Hace unas semanas y en medio de la pandemia, la Corte Suprema de Justicia decidió escalar y penetrar en el conocimiento de una materia que es claramente “política en sentido estricto” y asumir una función política de cogobernabilidad. En consecuencia, sostiene el profesor de derecho constitucional Raúl Gustavo Ferreyra, también asumió la responsabilidad por la protección, ahora y en el futuro, de la salud de todos los argentinos. Esta decisión de la CSJ, en un sentido relevante, lleva al baúl de los recuerdos toda su jurisprudencia anterior respecto de las cuestiones políticas no judiciables para asumir esta plena responsabilidad.

Por Raúl Gustavo Ferreyra*

(para La Tecl@ Eñe)

La Constitución histórica, una singularísima norma procesal, definió en 1853 los tres poderes federales básicos de la República: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. A partir del último cambio constituyente producido en 1994 se añade el Ministerio Público, junto con otros órganos que complementan la tríada original.

Todos los poderes constituidos que ejercen los órganos del Estado nacen y deben realizarse a partir de las competencias constitucionales. Las atribuciones a cada uno de ellos ha sido asignada razonablemente y en su ejercicio racional debe respetarse la zona reservada con prolijidad y exclusividad. Esta distinción, por cierto, en un “plano horizontal”, abarca la distribución de funciones entre el Poder Ejecutivo, el Congreso, el Poder Judicial y el Ministerio Público, el fundamento de la casa republicana. Y en un “plano vertical” la distinción  de los poderes resulta entre las atribuciones del Estado federal y los poderes de cada una de las 23 provincias y de la Ciudad de Buenos Aires que constituyen el pacto de la Argentina. En el ejercicio regular de los poderes no debe existir una competencia de las competencias ni abuso de las atribuciones singularizadas, desde que el equilibrio y el diálogo deben ser las pautas señeras decididas por la Constitución federal (CF).

Desde la fundación del Estado constitucional la Corte Suprema de Justicia  (CSJ) ha cumplido, cumple y deberá cumplir su tarea inacabable enderezada a la realización de la Constitución federal. La CSJ es, a la vez, tribunal y poder: un tribunal que cumple una función del poder; un poder que funciona como un tribunal[1]. Una “Corte Suprema  de Justicia” que en el campo de sus atribuciones sólo debería comprender “ciertos objetos de interés para todo el Estado”[2] y en el ámbito estricto de su competencia, según propició Juan Bautista Alberdi, el arquitecto de la constitucionalidad, en la primavera de 1852. La Corte Suprema es un tribunal cuya función definitoria es la jurisdiccional, entendida como aquella forma de realización del Derecho que representa el máximo grado de irrevocabilidad admitido por cada orden jurídico.

La CSJ dicta miles de sentencias todos los años. A veces, algunas de esas decisiones adquieren propiedades relevantes y con identidad solvente, que deberían servir para mejorar y no para empeorar el alma y vida de los argentinos. Hace unas semanas la CSJ dictó una de esas sentencias. Ocurrió en la causa promovida por el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contra la decisión del Presidente de la República de suspender, transitoriamente,  la presencia de los alumnos en las clases de todos los niveles educativos, en el ámbito del AMBA. (“Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”). El AMBA es un territorio de  cerca de 15.000 kilómetros cuadrados, con una densidad poblacional superior a 1.000 personas por kilómetro cuadrado. La densidad poblacional de la Argentina es inferior a 20 habitantes por kilómetro cuadrado.

La Corte Suprema de Justicia produjo una sentencia de 91 páginas. Solamente 4 de sus 5 jueces votaron en el asunto. Sin embargo, dos jueces aunaron fundamentos y los otros 2 realizaron sendas fundamentaciones individuales. El hecho de que los magistrados no hayan agotado sus esfuerzos para brindar fundamentos unificados a la ciudadanía impide enhebrar los “fundamentos” de la sentencia, en la inteligencia que jamás “2” podría ser aritméticamente la mayoría absoluta dentro de “5” miembros del Tribunal, composición estatuida por la ley. Hay sentencia, en una causa abstracta, sin mayoría absoluta de fundamentos entre la totalidad de los jueces del Tribunal, que debe ser cumplida.

La Corte Suprema de Justicia decidió que lo resuelto por el Presidente de la República en lo que hace a la presencialidad de las clases en todos los niveles y en todas sus modalidades, desde el 19 de abril hasta el 30 de abril de 2021, en el ámbito de la Ciudad es incompatible, o sea, que no tiene “justificación suficiente” con la CF. Una recta implicancia de la decisión: la Corte Suprema de Justicia asume la corresponsabilidad en lo que hace al riesgo de la epidemia y al cuidado de la salud.

Una muy autorizada doctrina autoral en el siglo XX distinguió entre conflictos jurídicos y “conflictos políticos en sentido estricto”. En los primeros, las partes fundamentan sus tesis en el Derecho constitucional escrito; en los segundos, al menos una de las partes basa su posición no en el Derecho positivo, sino en otros principios, o en ningún principio. Colofón: la Corte Suprema de Justicia no debería ser el árbitro de las “contiendas políticas en sentido estricto”, mucho menos cuando la propia actividad de los actores políticos no puede proporcionar una solución.

Sin embargo, la CSJ decidió escalar y penetrar en el conocimiento de una materia que es claramente “política en sentido estricto” y asumir una función política de cogobernabilidad.   Consiguientemente, también asume la responsabilidad por la protección, ahora y en el futuro, de la salud de todos los argentinos. Esta decisión de la CSJ, en un sentido relevante, lleva al baúl de los recuerdos toda su jurisprudencia anterior respecto de las cuestiones políticas no judiciables, para asumir esta plena responsabilidad. ¿El tribunal es más “Supremo” qué “Corte”?

La CSJ dejó de lado el criterio inmaculado sobre cuestiones políticas no judiciables y no reconoce la preeminencia del Estado federal y su derecho consabido y producido en una emergencia sanitaria como la presente, lo que no sólo tiene efectos en cuanto a la Ciudad de Buenos Aires, sino también en cualquier otro caso futuro respecto de cualquier provincia argentina.

Los 4 jueces de la Corte Suprema de Justicia solamente han coincidido en un párrafo, el resolutorio: “Por ello, y oído el señor Procurador General de la Nación interino, se hace lugar a la demanda respecto del planteo referido a que en el caso concreto se violó la autonomía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. ¡Una oración de menos de 40 palabras, pero en una sentencia de 91 páginas! El campo semántico, con otro enunciado: el Presidente de la República violó el Derecho federal de la Argentina.

La Corte Suprema de Justicia pronuncia inconstitucionalidades desde el siglo XIX. Sobran los dedos de las manos para contabilizar las pronunciadas cada año. Dicho enjuiciamiento, cuando sucede, supone la existencia de una norma inferior a la Constitución federal que pugna con ella, ya sea directa o indirectamente. La existencia de la incompatibilidad debe ser manifiesta, comprobable con facilidad en todo contexto. La incongruencia, por tanto, únicamente puede ser vislumbrada en el marco del escalonamiento jerárquico del orden jurídico: la norma inferior contradice abiertamente a la norma superior. Sin evidencia palmaria e indudable, no debería existir inconstitucionalidad.

La lengua que se utiliza en el Derecho, la lengua de la dogmática sea de los autores o judicial, es una lengua cuyos elementos poseen significados o les pueden ser atribuidos.  Así, las normas jurídicas, las normas de la Constitución, poseen también dicha filiación, se acatan y se realizan o se incumplen. No hay un tercer camino.  

La Corte Suprema de Justicia no ha utilizado  nunca antes, en la lengua de sus sentencias, el verbo “violar”, en la adjudicación a un poder presidencial. Al examinarse el ámbito del “acuerdo” de 4 de los jueces, la conjugación de dicho verbo es el punto de consenso. Se trata de una novedad lingüística, acumulable a su obrar. Repárese, por cierto, que el Más Alto Tribunal de Justicia, ha empleado por regla jurisprudencial en su historia los términos: inconstitucionalidad, inaplicabilidad, incongruencia, irrazonable, insostenible o arbitrario.  ¿Cuáles son las razones ponderadas por la CSJ para provocar esta novedad en su vocabulario judicial?

En medio de la pandemia, los poderes políticos federales, tanto en el ámbito ejecutivo como en el ámbito legislativo, son los que tienen mayores aptitudes para discernir el cuidado de la salud y el bienestar general. Declarar que una política pública de los poderes políticos republicanos “viola” el Derecho federal, no pareciera enrolarse en interés de la paz, desde que se brindan opiniones subjetivas en lugar de la norma establecida por “autoridad competente”. La garantía de la paz comunitaria que debe asegurarse a la ciudadanía solamente puede descansar en la existencia de un orden constitucional que minimice los enfrentamientos y favorezca las transacciones entre las ideas contradictorias.

La emergencia causada por la peste no puede producir poderes diferentes ni extraordinarios fuera de la Constitución política del Estado. El derecho a la educación, un derecho social eminente, es un elemento básico que debe ser objeto de realización, hasta el nivel máximo de sus posibilidades para garantizar el desarrollo de la ciudadanía y de la comunidad. 

La decisión presidencial al restringir la presencialidad de las clases, sustentada en fuentes científicas, fue realizada en el marco de sus competencias discrecionales detalladas por la Constitución. Incluso, afirmadas por el Senado de la República. Pese a ello, su declarada judicialización, e impugnación como violatorio del orden federal, mostraría a una autoridad que sugeriría, quizá, el hecho de pensar en una competencia que induciría el complemento del versículo empleado al inicio: … “y el Verbo era con Dios, y el Verbo era Dios”. (El Evangelio según Juan, 1)

Referencias:

[1] Bidart Campos, Germán, La Corte Suprema. El Tribunal de las Garantías constitucionales, Buenos Aires, Allende y Brea, 1982, pp. 15-20.

[2] Alberdi, Juan B., Bases y puntos de partida para la organización política de la República Arjentina, derivados de la lei que preside al desarrollo de la civilización en América del Sud y del Tratado Litoral del 4 de enero de 1831, Valparaíso, Chile, Imprenta del Mercurio, Santos Tornero y Cía., 2ª ed., correjida, aumentada de muchos párrafos y un proyecto de constitución, concebidos según las bases propuestas por el autor, p. 256.

Buenos Aires, 21 de mayo de 2021.

Profesor titular de Derecho constitucional, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.