De cara al 2023, los candidatos de la derecha avanzan con el caballito de la baja de la edad de imputabilidad de los (mal) llamados “menores” de edad. En esta nota Julián Axat explica la complejidad del tema que, en todo caso, debería ser discutido por fuera del escenario electoral.

Por Julián Axat*

(para La Tecl@Eñe)

Nuevamente aparecen en los medios la instalación de los discursos sobre la idea de bajar la edad de punibilidad de los (mal) llamados menores de edad (la Convención dice “niños, niñas y adolescentes), en ocasión de la prematura campaña de cara a la elección del 2023, a partir de propuestas de diputados, esta vez, de Cambiemos, desenterrando del olvido viejos proyectos, en función de viejas recetas.

Para entender el alcance de dicho debate, sería necesario comprender el funcionamiento normativo y jurisprudencial, y realizar algunas apreciaciones. Que es lo que aquí intentaré hacer.

1. Una vieja deuda de la democracia

En primer lugar corresponde efectuar una aclaración de carácter terminológico. Es usual referirse al tema en relación a la edad de imputabilidad de los menores. La imputabilidad es un concepto que en la dogmática de la teoría del delito suele ser definido como la capacidad de culpabilidad de una persona de ser objeto de un reproche penal. En líneas generales significa que tenga la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y adecuar o dirigir su conducta conforme esa comprensión. En el caso de los niños/adolescentes, al fijarse legalmente una edad, ello no significa que quienes no hayan alcanzado la misma carecen de capacidad de reprochabilidad, sino que ese límite de edad funciona como condición de punibilidad. Es decir, por debajo del límite establecido legalmente el Estado no puede aplicar una pena, el niño/adolescente no es punible, más allá de su real capacidad de culpabilidad (imputabilidad). Por ende, en rigor, corresponde hablar de la edad de punibilidad y no de la edad de imputabilidad.

El Código Penal de 1921 establecía la edad de punibilidad en 14 años, la cual fue luego llevada en 1954 a 16 años. La dictadura militar volvió la edad a 14 y esa edad se mantuvo en el Decreto ley 22.278 que estableció el Régimen Penal de la Minoridad o del Patronato. En 1983, la Dictadura volvió la edad a 16 años.

Según este régimen, los jóvenes de 16 años y menores de 18 años pueden ser penados con las mismas penas previstas para los adultos, con la facultad discrecional del juez de reducir la misma de conformidad con la pena establecida para la tentativa (se reduce de un tercio a la mitad el mínimo y el máximo de la escala penal).

Producto de este entente normativo que rige hasta hoy, el sistema del Patronato sigue intacto, por lo que los jueces pueden “disponer” de niños como objetos en el sistema de encierro, como también aplicar privaciones de libertad por hechos nimios, o hasta aplicar penas perpetuas a niños, como ha ocurrido un sinnúmeros de veces generando condena internacional contra el Estado Argentino.

Es decir, estamos ante un sistema normativo que deja librado a los jueces la valoración y aplicación del sistema penales frente a niños, niños y adolescentes, tan amplio y flexible que puede prestarse a respuestas esquizofrénicas: banales frente a hechos graves o bien excesivamente brutales a hechos que no lo merecen. Y todo ello en poco tiempo, un escenario propicio para el clamor punitivista que nos tiene acostumbrados.

Distinto sería la existencia de una pauta objetiva, una ley penal juvenil consensuada por todos los partidos, que no se reduzca a tratar solo el tema de la baja de la edad, sino que se preste a dar respuestas serias, racionales y proporcionales como sistema armónico de derechos, garantías, tipos de penas, formas de resolución de conflictos. Que guarde perfecta armonía con el sistema constitucional y convencional.

2. A 30 años de la Convención de los Derechos del Niño, un entramado legal complejo que genera cada vez más encierro de pibes pobres.

Hace poco tiempo se cumplieron 30 años de la vigencia de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por la Argentina mediante ley 23.849 del 27 de septiembre de 1990. De rango Constitucional desde 1994 por su incorporación como tratado en el artículo 75 inc 22.  La vigencia de dicho sistema ha venido a modificar parte de la normativa local, generando nuevos aspectos sustanciales y procesales, pero especialmente leyes de protección integral que se avienen a transformar el viejo Patronato de la Infancia, en un nuevo esquema institucional donde la infancia debe ser tratada como sujeto de especial protección.  Así la sanción en el año 2005 de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, implicó una forma de adecuación de parte de la legislación interna a la normativa internacional. Quedando de este modo pendiente la reforma del aspecto penal de fondo, que rige el ya mencionado Decreto 22.278.

De todos modos, aun cuando dicho Decreto no haya sido modificado, cada provincia reguló el procedimiento acusatorio para el juzgamiento de los jóvenes punibles, los cuales se rigieron -hasta hace poco- bajo el paradigma tutelar-procesal. En esos procesos tutelares el juez de menores se apropiaba del menor y disponía finalmente la pena. Se trataba de un proceso en el que no existía fiscal que acuse ni defensa técnica que defienda, por lo que todos los roles se encontraban reunidos en cabeza del magistrado. Es decir, no existía un debido proceso constitucional.

En este contexto normativo, la provincia de Buenos Aires sancionó en el año 2005 la ley 13.298 “De la Promoción y Protección Integral de los Derechos del Niño” y en el año 2007 la ley 13.634 “Del Fuero de Familia y del Fuero Penal del Niño”, que adecúa la normativa procesal de enjuiciamiento de niños/adolescentes a la normativa internacional. De este modo, se incorpora como actores procesales al fiscal, encargado de la acusación y al defensor, encargado de la defensa técnica, quedando el juez como tercero imparcial. Se establecen además la vigencia de estándares internacionales elaborados por los órganos de aplicación de los tratados y que, en general, son derivaciones del principio del interés superior del niño.

No obstante que los jóvenes de 16 y 17 años de edad, hoy son juzgados en la provincia de Buenos Aires, bajo este sistema mencionado, lo cierto es que como derecho de fondo sigue vigente el Decreto ley 22.278 que posibilita la imposición de las mismas penas que a los adultos, y la detención por debajo de los 16 años mediante la aplicación de medidas de seguridad sometidas a la exclusiva discreción del juez(véase https://www.surargentina.org.ar/tag/baja-de-edad-de-imputabilidad/).

Este entramado legal absurdo –a esta altura- debería ser modificado; pues como ya dijimos, al existir un régimen tutelar de fondo y no una ley penal juvenil, genera todo tipo de arbitrariedades, abusos y discreciones; principalmente indicadores altos de privación de libertades de jóvenes entre 16/18 años, y una cifra negra de personas no punibles (menos de 16) detenidas.

La siguiente estadística oficial obtenida por la CPM y publicada en su último Informe Anual 2022 (https://www.comisionporlamemoria.org/datosabiertos/ninez/sistema-de-responsabilidad-penal-juvenil/poblacion-detenida/) muestra una foto del sistema penal juvenil en el año 2021. De los datos se infiere, el crecimiento desmesurado de la población penal juvenil, que ninguna relación guarda con las tasas de comisión de delitos según publica el Ministerio Público, en relación de los inicios de IPP (investigaciones Penales preparatorias) (https://www.mpba.gov.ar/files/content/IPP%20FCC%20BJP%202021.pdf)

3. La discusión Zaffaroni/ García Méndez

Emilio García Méndez es y ha sido uno de los criminólogos más importantes de la Argentina, y uno de los militantes más importantes contra la reforma del decreto 22.278 (¿Qué es y para qué sirve un Régimen Penal Juvenil? https://www.surargentina.org.ar/noticias/derechos-humanos/%c2%bfque-es-y-para-que-sirve-un-regimen-penal-juvenil/). En temas de infancia y sistema penal, es quizás uno de los más reconocidos especialistas. Sus trabajos han hecho escuela en Latinoamérica, docente en la UBA y varias Universidades extranjeras, ha trabajado para UNICEF y ha sido perito en casos internacionales de resonancia, legislador, entre otros cargos. Cuando Raúl Zaffaroni referencia el tema penal juvenil en sus tratados, prefiere citar los artículos de García Méndez a pié de página. Es evidente que ambos han sido colegas durante mucho tiempo, cada uno desde su saber y docencia; hasta que el tema del régimen del Patronato se cruzó entre ellos. Y eso fue cuando se planteó la inconstitucionalidad del régimen del Decreto 22.278, sometido a la Corte Suprema a fines del año 2008.

Me refiero al caso “Laura Musa/García Méndez”, planteado en el habeas corpus colectivo, interpuesto por la Fundación Sur (que García Méndez preside junto a Laura Musa, ex Asesora Tutelar de CABA) y acompañado por el CELS, respecto a adolescentes menores de 16 años, presos en el Instituto San Martín.

Ya en la instancia anterior, Casación, con un voto de la juez Angela Ledesma, había declarado la inconstitucionalidad del Decreto (https://www.surargentina.org.ar/habeas-corpus/%C2%BFun-pronunciamiento-a-la-altura-de-los-tiempos/), pero rápidamente el Fiscal de Raúl Plee a la Corte, quien suspendió los efectos, adelantando -de algún modo- cuál sería su temperamento final. Es decir, revocar la sentencia que había declarado la inconstitucionalidad del Decreto 22.278 y pasarle el problema al Congreso.

La evaluación pragmática de Carmen Argibay y Zaffaroni es el nudo gordiano del fallo (https://www.cij.gov.ar/nota-269-La-Corte-reclamo-al-Congreso-que-cambie-leyes-de-menores.html), que sí advierte el vicio de inconstitucionalidad del régimen tutelar dictatorial, pero que –implícitamente- lo termina avalando al no declararlo como tal, y difiriendo el problema a la sanción de una nueva ley, y a la prudencia de los jueces.

García Méndez no le perdonará a Zaffaroni esa postura, y de allí en más se encargará de escribir diatribas furibundas contra su ex colega y amigo  (https://www.surargentina.org.ar/noticias/menores-y-delito-entre-berni-y-zaffaroni-en-busca-de-la-racionalidad-perdida-por-emilio-garcia-mendez/).

Y finalmente, pese a tal exhortación de la Corte Nacional, otro caso llegó a la Corte Interamericana de Derechos Humanos y volvió a tratar el tema en el año 2013, condenando al Estado Argentino por mantener el régimen de la 22.278 y aplicar penas perpetuas a niños (https://cdh.defensoria.org.ar/normativa/caso-mendoza-y-otros-vs-argentina-2/).

4. Los proyectos de ley de reforma penal juvenil

Todos los órganos judiciales remiten el problema al Congreso. Pues bien, voy a hacer aquí un breve repaso de los proyectos que circularon, pero que perdieron estado parlamentario.

1. El proyecto Garavano (es el proyecto que recoge Cambiemos en 2022, para llevar nuevamente la discusión al Congreso)

El proyecto Garavano (https://www.hcdn.gob.ar/prensa/noticias/2019/noticias_0912.html) fue presentado a principios de 2017, su impulso es una reacción al crimen de Brian Aguinaco, ocurrido a fines de 2016 y cometido por un supuesto adolescente de 15 años.

El anteproyecto se estructura sobre cuatro ejes: una justicia especializada en los jóvenes, un abordaje multidisciplinario con miras de reinserción social, una responsabilidad efectiva por parte de quienes cometen delitos, y finalmente la inclusión de las víctimas.

Propone un sistema de escala de responsabilidad penal:

Prohíbe la privación de la libertad por debajo de los 15 años;

Se establece la responsabilidad penal desde los 15 años de edad, de quien cometiera un delito grave, penado con 15 años de prisión o más;

Entre los 16 y los 18 años resulta penalmente responsable aquel que cometiera un delito penado con 2 años de prisión o más.

Establece un sistema de sanciones que va desde la privación de la libertad, a medidas socioeducativas, sanciones disciplinarias y restaurativas.

Establece la figura de la Remisión, acuerdos restaurativos, mediación y el principio de oportunidad ara delitos menos de 10 años de pena. La suspensión de juicio a prueba.

La prisión preventiva no podrá exceder de 1 año. El juez podrá disponer su prórroga por igual plazo mediante resolución fundada. La medida deberá revisarse cada 3 meses y la víctima tendrá derecho a expresar su opinión en cada instancia de revisión, siempre que lo solicite expresamente.

Se crea un sistema de registro y reincidencia juvenil.

En lo que hace a los inimputables (menos de 15 años), el juez declarará la inimputabilidad y el fiscal deberá realizar una investigación preliminar a los efectos de determinar la existencia y circunstancias de un hecho ilícito, y la presunta intervención en el mismo de la niña, niño o adolescente. Durante la referida investigación la niña, niño o adolescente gozará del derecho a ser escuchado. Queda expresamente prohibida la adopción de cualquier medida de coerción procesal.

Declarada la inimputabilidad se da intervención órganos de protección 26061 o  equipos de salud de la Ley Nacional de Salud Mental N°26.657.

• El proyecto elaborado por Emilio García Méndez.  

Establece el ámbito de aplicación de la ley en relación a los menores de 18 y mayores de 14 años. Por debajo de 14 años los menores están exentos de responsabilidad penal y prohíbe expresamente que sean objeto de ninguna medida que restrinja cualquiera de sus derechos.

Establece como sanciones: prestación de servicios a la comunidad, reparación del daño; ordenes de orientación y supervisión, tendrán un periodo máximo de 1 año; libertad asistida, no podrá exceder de 1 año; privación de libertad en fin de semana o en tiempo libre, tiene carácter excepcional y por el tiempo más breve posible; privación de libertad domiciliaria, tiene carácter excepcional y por el tiempo más breve posible; privación de libertad en centros especializados que sólo se puede aplicar respecto de los siguientes delitos: homicidios dolosos, delitos contra la libertad sexual, robo con arma que sea apta para el disparo, robo con violencia física en las personas, secuestros extorsivos. En estos casos, el juez podrá optar por aplicar una sanción privativa de la libertad a los menores que al momento del hecho tuvieran entre 14 y 15 una sanción por un tiempo máximo de 3 años. Mientras que respecto de los menores que tuvieran entre 16 y 17 años, el máximo se elevará a 5 años.

En los casos de primera condena a pena privativa de la libertad, la misma podrá ser dejada en suspenso. La libertad condicional se obtiene a mitad de condena. Como mecanismos alternativos al proceso se establecen la conciliación y la suspensión del juicio a prueba.

Se establece que la prisión preventiva sólo procederá de modo excepcional y cuando no sea posible recurrir a otra medida menos lesiva, sólo respecto de aquellos delitos para los que proceda la pena privativa de la libertad y por un plazo máximo de dos meses.

c) El Proyecto que obtuvo media sanción en la H.C. de Senadores (año 2009)

Este proyecto (https://www.diariojudicial.com/nota/60001/noticias/votaron-el-regimen-penal-juvenil.html) establece un ámbito de aplicación  en relación a los menores de 18 y mayores de 14 años.  La exención general de responsabilidad se establece: para los que no alcancen la edad de 14  años,

Para los que tengan 14 o 15 años respecto de los delitos de acción privada, los sancionados con multa o inhabilitación o con pena mínima privativa de la libertad inferior a 3 años (esto significa que para que el joven de 14 o 15 años sea responsable el mínimo de la escala penal debe ser de 3 años o más).

Para los que tengan 16 o 17 años  respecto de los delitos de acción privada, los sancionados con multa o inhabilitación o con pena mínima privativa de la libertad inferior a 2 años (esto significa que para que el joven de 16 o 17 años sea responsable el mínimo de la escala penal debe ser de 2 años o más).

La responsabilidad penal se establece:

Para la persona de 14 o 15 años que cometa un delito doloso con pena mínima de 3 años o más de prisión o reclusión y en los casos de los arts. 164 y 189 bis del Código Penal.

Para la persona de 16 o17 años que cometa un delito con pena mínima de 2 años o más de prisión o reclusión y en los casos de los arts. 164 y 189 bis del Código Penal.

Establece un sistema de sanciones que van desde: disculpas personales a la víctima, prestación de servicios a la comunidad. Reparación del daño. Ordenes de orientación y supervisión. El incumplimiento podrá autorizar la sustitución por privación de la libertad durante fin de semana o tiempo libre.

Privación de libertad durante el fin de semana o en tiempo libre, no podrá ser superior a 1 año. En caso de incumplimiento podrá ser sustituida por privación de la libertad en centro especializado. Privación de libertad domiciliaria, no podrá ser superior a 1 año y medio. En caso de incumplimiento podrá ser sustituida por privación de la libertad en centro especializado.

Privación de libertad en centro especializado, se aplicará cuando:

1.- se trate de personas que al momento de la comisión del delito tengan 14 o 15 años, respecto de delitos dolosos con resultado muerte o por delito contra la integridad sexual reprimidos con pena mínima superior a los 5 años de prisión o reclusión. El plazo máximo no podrá exceder de 3 años.

2.- se trate de personas que al momento del hecho tengan 16 o 17 años de edad respecto de los delitos dolosos con resultado de muerte, delitos contra la integridad sexual y contra la libertad con pena mínima superior a los 3 años; o por los delitos de los arts. 91, 166 inc. 1 y 2 este último cuando se cometiera con armas y 170 del Código Penal. El plazo máximo de la sanción no podrá exceder de 5 años y 8 en caso de concurso. 

La sanción sustitutiva en ningún caso podrá exceder de 6 meses.

Como mecanismos alternativos al proceso se establecen la mediación, la conciliación y la suspensión del juicio a prueba.

Se establece que la prisión preventiva sólo procederá de modo excepcional y cuando no sea posible recurrir a otra medida menos lesiva, sólo respecto de aquellos delitos para los que proceda la pena privativa de la libertad y por un plazo máximo de dos meses.

d)  Proyecto con dictamen en mayoría del FPV en las comisiones de legislación penal, de familia, mujer, niñez y adolescencia y de presupuesto y hacienda (diputados)

El proyecto (https://www.diputados.gob.ar/proyectos/proyecto.jsp?exp=7523-D-2018) establece como ámbito de aplicación a los menores de 18 y mayores de 16 años de edad. Están exentos de responsabilidad penal: Quienes no tengan 16 años de edad,. Quienes tengan 16 o 17 años de edad respecto de los delitos de acción privada; los sancionados con multa, inhabilitación o con pena mínima privativa de la libertad inferior a 2 años, salvo los casos del art. 90 y 164 del Código Penal.

Las personas exentas de responsabilidad penal se regirán por las normas de la ley de protección integral nº 26.061 y en ningún caso podrán ser sometidas a jurisdicción penal ni sometidas a medidas privativas de la libertad.    

Las sanciones no privativas son similares a los proyectos anteriores.

Privación de libertad en centro especializado, se aplicará cuando las personas tengan 16 o 17 años de edad sean declaradas responsables por delitos dolosos con resultado muerte o por delitos contra la integridad sexual o contra la libertad con pena mínima superior a los 3 años de prisión o reclusión, o por los delitos tipificados en los arts 166 inc 1 y 170 del Código Penal.

El máximo de la pena no podrá exceder de 3 años y 5 en caso de concurso real.

La sanción sustitutiva no podrá exceder en ningún caso los seis meses.

Como mecanismos alternativos al proceso igual a los proyectos anteriores.

Se establece que la prisión preventiva sólo procederá de modo excepcional y cuando no sea posible recurrir a otra medida menos lesiva, sólo respecto de aquellos delitos para los que proceda la pena privativa de la libertad y por un plazo máximo de dos meses y será examinada cada dos semanas.

El plazo de duración del proceso debe estar fijado en las leyes procesales el cual no podrá ser mayor a 1 año hasta la sentencia del juicio y 4 meses en caso de flagrancia. El vencimiento de los plazos opera como causal de extinción de la acción penal.

5. Conclusión: ¿Demagogia punitiva o discusión seria del problema en el Congreso de la Nación?

Como vimos, hasta ahora el sistema de justicia ha evadido el problema. Se han cumplido todos los plazos razonables para resolverlo. Sigue teniendo la palabra el Congreso, pero el tema se aborda de manera espasmódica y nunca tiene un plafón o los consensos mínimos para una discusión democrática, seria y robusta.

Todos los proyectos que acabo de referenciar, tienen sus características técnicas, su posicionamiento ideológico, y son instrumentos legales con menor o mayor impacto punitivo hacia el sujeto de derecho niño/niña y adolescente en infracción a la ley penal.

Lo importante es comprender que no cualquiera de estos instrumentos mejoraría las condiciones frente al vigente Decreto 22.278 y el fárrago procesal penal que lo secunda.  Así, el proyecto Garavano es absolutamente regresivo, no solo en términos de penas, sino llevando el peso del sistema penal de los adultos hacia los jóvenes desde los 16 años, baja mediante a los 15 años; creando sistemas de reincidencia inconstitucionales, o bien generando una batería casuística sancionadora, lo que terminaría siendo contrario a la regla de la última ratio penal que establece la Convención de los Derechos del Niño. 

De los cuatro proyectos mencionados, el más progresivo en términos de mayor reconocimiento de derechos humanos y de estándares internacionales, es sin dudas el  dictamen en mayoría en Diputados. No solo porque mantiene la punibilidad en 16, sino porque establece penas proporcionales y razonables, además de cierta flexibilidad en los modos de resolución alternativa de los conflictos con la ley penal, de manera que generaría menos impacto carcelario.  

De los tres proyectos, debe analizarse a nivel de política criminal, el efecto de la baja de la edad de punibilidad, especialmente teniendo en cuenta la cifra que a través del Decreto 22.278 mantiene hoy privados de la libertad a no punibles; es decir, si aumentaría o no dicho universo de prisionalización.

Por otro lado, debería sopesarse la no violación al principio Convencional de “No regresividad” fijado en el art 2, de la Convención Americana de los Derechos del Hombre. La no regresividad en materia de edad de punibilidad debe tenerse en cuenta a la luz de los Puntos 30 y sigs. de la Observación N° 10 del Comité de los Derechos del Niño de la ONU.

Se trata de un tema delicado, la ley de responsabilidad penal juvenil como dijimos es deuda pendiente de la democracia que exige seriedad y no demagogias; de manera que el tratamiento sea sometido a consideración fuera de especulaciones electoralistas.

La Plata, 12 de noviembre de 2022.

*Abogado, escritor, ex defensor penal juvenil.