En los momentos de crisis política, sanitaria o económica hay una peligrosa tendencia a suponer que el derecho penal debe ser convocado para inclinar la balanza hacia el lugar de alguno de los intereses en juego. Normalmente el protagonismo excesivo del poder penal no sólo no ayuda sino que multiplica los niveles de fragmentación comunitaria y de violencia social.

A eso se suma el rol, también exagerado, de los medios de comunicación. La Argentina no pasa un buen momento en cuanto a la relación entre medios de comunicación y sistema político. Algunos sectores políticos prefieren el beneplácito de los poderes mediáticos al favor popular, y parte de los medios de comunicación no colocan en primer lugar de prioridad la función social de informar, sino que prefieren influir y condicionar la vida política e institucional de una sociedad. Unos y otros parecen empecinados en sacar lo peor de cada cual, y de cada uno y ninguno cumple su rol principal. Por debajo de este contexto el pueblo, las personas de a pie, siguen sin poder debatir el modo en el cual cada uno puede aportar desde su lugar para que tengamos un modelo de país con menos pobres, con más dignidad internacional, mucho más igualitario, con una industria nacional potente y que permee al tejido social. A los ciudadanos les preocupa de qué modo vamos a instalar un modelo de prevención del delito más eficaz. El futuro depende, en buena medida, de que desde el poder se le dé un mayor apoyo a la ciencia y la educación. No podemos pensar en mucho más si no se logra una mejor asistencia médica para todas y todos. A eso se lo llama en todo el mundo “políticas públicas esenciales”. Un país con las dificultades del nuestro no puede perder tiempo en debates de mayor mezquindad que compromiso popular.

En este texto sólo quiero demostrar los límites entre una infracción administrativa, tenga la trascendencia pública que fuere, de aquello que es un delito. Como sabemos, abogados, periodistas y opinadores en serie invocan la posible lesión al artículo 205 del Código penal, en varias personalidades muy importantes del oficialismo y de la oposición.

El artículo 205 reprime con prisión de seis meses a dos años al que “violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia”.

Primero, hay que decir que existe un límite entre toda norma administrativa y una norma del derecho penal. Las normas administrativas y su sanción normalmente tienen una consecuencia en el propio derecho administrativo (multa, advertencia, o lo que fuera). La mera infracción normativa no es y no debiera ser nunca de por sí -es decir: sólo por su infracción- ya un problema del derecho penal. Para que haya un ilícito penal debe haber una infracción normativa y además una lesión o, como mínimo, una puesta en peligro del bien que se quiere proteger (la vida, la propiedad o, como en este caso, la salud pública).

El artículo 205 se encuentra dentro del título VII que regula los delitos contra la seguridad pública, particularmente se encuentra dentro del capítulo IV que se ocupa de los “delitos contra la salud pública. Envenenar o adulterar aguas potables o alimentos o medicinas”. Hay que decir que el hecho de que las figuras del código penal estén organizadas por el bien jurídico que se pretende proteger, no es ni un capricho legislativo ni una decisión intrascendente: el juez debe interpretar la figura teniendo en cuenta el bien jurídico que se pretende salvaguardar con ella. Que el delito sea de los llamados de “peligro abstracto” sólo significa que el legislador por una infinidad de razones de técnica legislativa, en vez que describir la exigencia de que alguna acción genere algún peligro deja esa vinculación entre el caso y la norma al Juez. El juez debe exigir el peligro (y demostrarlo) en el caso: debe determinar que el bien jurídico salud pública ha sido puesto en entredicho. Ello no se ve en los casos a los que hoy la opinión pública ha sido guiada a debatir.

No alcanza con la violación administrativa: hay que recordar que castigar con el derecho penal meras infracciones administrativas no es correcto. Es jurídicamente incorrecto. Se trataría de un caso evidente de doble juzgamiento y una extensión inadmisible del rol del derecho penal.

La tendencia de acudir de modo incorrecto a la forma del peligro abstracto (o sea, peligro inexistente) ha terminado por erosionar el límite conceptual entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador. Ya que, obviamente, en ambas estructuras, entonces, sólo se castiga el incumplimiento de una norma de carácter administrativo (espacio normativo que ha nacido justamente para actuar en una instancia de control anterior a la propia del derecho penal). Ello se nota con relevante calidad lumínica en este tipo de casos.

Como ya lo he dicho, de este modo se lesionaría no sólo el llamado principio de ofensividad o lesividad que dispone que no debe haber delito sin lesión o peligro efectivo para algún bien jurídico (salud pública), sino también el principio esencial de proporcionalidad. No hace falta recordar que, de acuerdo con este principio, en el legislador distribuye penas y otras consecuencias jurídicas de acuerdo con diferentes segmentos sucesivos en donde el autor del hecho pasa del riesgo (condición mínima) al resultado lesivo (condición máxima) de un bien jurídico determinado. Adicionalmente hay que insistir conque aquí no se protege la salud individual (ello sucede en otro capítulo) sino, insistimos, la salud pública.

Un derecho penal regido por el principio de lesividad, protección del bien jurídico, proporcionalidad, no puede darse el lujo de castigar la mera infracción a un decreto sanitario. El derecho penal sólo puede intervenir si hay riesgo o lesión.

Sin riesgo para el bien jurídico no hay siquiera ninguna tipicidad penal de la conducta.

Pero, con todo, todavía hay que referirse a otra exigencia: el articulo 205 refleja un delito doloso. Se trata de un delito doloso referido a poner en riesgo o lesionar el bien jurídico salud pública. ¿Podemos decir que estos funcionarios, de Olivos a Exaltación de la Cruz, han tenido el dolo (conocimiento y voluntad) de poner en peligro o dañar la salud pública? Por más tendencia política que se tenga, ello es insostenible.

Para quien todavía dude, hay que recordar que en la Causa Nº FGR 2458/2020/2/CFC1 -Costa Paz, Julio Quinto- Sala III- Reg. 1252-16/7/21.Violación de medidas sanitarias (ASPO). Art. 205 del CP. Pandemia Covid-19, la Cámara de Casación Penal puso en negro sobre blanco que en el artículo 205 hay que exigir la presencia de un riesgo o peligro en el caso concreto.

El mundo jurídico tiene razones que la mezquindad política suele desconocer.

Buenos Aires, 31 de agosto de 2021.

* Abogado, egresado de la Universidad de Buenos Aires. Es Doctor en Derecho, título obtenido en la misma institución. Profesor titular de derecho penal/UBA. Fue Fiscal General de la Procuración General de la Nación.