Por E. Raúl Zaffaroni*

(para La Tecl@ Eñe)

En el último tiempo, algunos tribunales desafían nuestra capacidad de asombro. En esto días ha causado profundo desconcierto una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad (TSJ)) en cuanto a la asignación de vacantes en las escuelas públicas.

Se difundió una versión errada, según la cual el TSJ habría decidido que las vacantes de todas las escuelas públicas de la CABA serían distribuidas dando prioridad a quienes careciesen de recursos para solventar el pago de su educación en una escuela privada. Cabe aclarar, ante todo, que no es eso exactamente lo resuelto.

El problema que plantea la sentencia del TSJ es otro, en apariencia no tan grave en cuanto a consecuencias inmediatas, pero sin embargo de mayor trascendencia institucional, porque no sólo es preocupante en cuanto al derecho a la educación, sino que se extiende a todos los derechos garantizados por la Constitución de la CABA.

Trataremos de explicarlo con la mayor claridad posible y evitando los tecnicismos, porque es muy importante que la población comprenda la trascendencia de la cuestión que se plantea y resuelve en la sentencia.  

En el caso se trata de una acción ejercida por una señora que inscribió a su niño en una “sala de dos años” en 2017 para el ciclo de 2018 y no se le asignó la vacante. El juez de primera instancia y la Cámara hicieron lugar al amparo y ordenaron que el gobierno asigne al niño una vacante allí o a distancia razonable o en su lugar se le pague un subsidio.

El fundamento de lo decidido por estas instancias sería el terminante texto del primer párrafo del artículo 24 de la Constitución de la CABA: “La Ciudad asume la responsabilidad indelegable de asegurar y financiar la educación pública, estatal laica y gratuita en todos los niveles y modalidades, a partir de los cuarenta y cinco días de vida hasta el nivel superior, con carácter obligatorio desde el preescolar hasta completar diez años de escolaridad, o el período mayor que la legislación determine”.

El gobierno de la CABA recurrió lo decidido por la Cámara ante el TSJ, lo que dio lugar a la sentencia a que nos referimos.

No hubo unanimidad entre los cinco jueces del Tribunal. Tres de los jueces votaron por “hacer lugar a la queja y al recurso de inconstitucionalidad del gobierno de la Ciudad, revocar la sentencia impugnada y rechazar la acción de amparo”, o sea, que negaron el derecho que las dos instancias previas reconocían al niño.  

El cuarto juez, en un extenso voto bastante fundado, propuso -para decirlo en palabras entendibles- que se integre en un trámite colectivo donde se impetra lo mismo por parte de una organización civil y se resuelva en conjunto. Técnicamente se trata de lo que se conoce como una “acción de clase”. La quinta jueza voto por rechazar directamente el recurso del gobierno de la Ciudad, o sea, dejando firme lo resuelto por las instancias anteriores.

Así las cosas, cabe detenerse en los argumentos de los tres votos de la mayoría, que son los que deciden la cuestión, con argumentos que sustancialmente coinciden.

Con disculpas por la reiteración, pero es necesario volver al texto del referido artículo 24 constitucional y observar que tiene dos períodos, el primero de los cuales dispone que “La Ciudad asume la responsabilidad indelegable de asegurar y financiar la educación pública, estatal laica y gratuita en todos los niveles y modalidades, a partir de los cuarenta y cinco días de vida hasta el nivel superior”. El segundo período dice que la enseñanza es obligatoria “desde el preescolar hasta completar diez años de escolaridad, o el período mayor que la legislación determine”. Es decir, “obligatoria” para la familia, por supuesto, o sea que la CABA debe financiar toda la enseñanza, obligatoria y no obligatoria.

Sin embargo, la sentencia distingue donde la ley no distingue y, tratándose de enseñanza no obligatoria, como la Legislatura no se ocupó de arbitrar los recursos para el funcionamiento de toda la educación inicial, entiende que eso no lo pueden suplir los jueces y, por consiguiente, reconoce la vigencia de los reglamentos administrativos, que desde hace años establecen las prioridades en caso de carencia de vacantes para este tipo de enseñanza.

Más aún, avanza invocando por analogía –porque no es aplicable a los “derechos”, sino a las políticas sociales y servicios- la regla establecida en el artículo 17 de la Constitución: “La Ciudad desarrolla políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos. Asiste a las personas con necesidades básicas insatisfechas y promueve el acceso a los servicios públicos para los que tienen menores posibilidades”.

De la extensión analógica de este artículo a los derechos, deduce que es correcto otorgar preferencia en la educación inicial no obligatoria a quienes disponen de menores recursos.

Todo esto, que tiene apariencia de razonamiento lógico y, en realidad lo es, pero a condición de partir de una premisa tan falsa como peligrosa: como la Ciudad no creó las vacantes, las pocas que hay deben repartirse entre los que menos tienen.

Este criterio sería válido si la Ciudad hubiese padecido una catástrofe o incluso en los primeros años de vigencia de la Constitución de 1996, pero han pasado veinticuatro años de vigencia de ese texto y no hay ninguna catástrofe y nos encontramos en la ciudad con mayores recursos de toda la República.

De este modo, la sentencia presume –da por cierto sin prueba alguna- que la Ciudad omitió crear las vacantes “porque no pudo”, “por el alto costo”, etc.

Esto plantea un problema altamente discutido en el ámbito jurídico y que pone en peligro los derechos de todos quienes habitamos en este territorio.   

La cuestión de fondo que plantea la mayoría del tribunal es nada menos que la exigibilidad jurisdiccional de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA).

Este es un problema sobre el que todos los que vivimos en la Ciudad debemos estar suficientemente informados, para no ser confundidos, porque hace a los derechos de cada uno de nosotros y nosotras.  

Tradicionalmente se suelen dividir los derechos en “individuales” y “sociales”. Los últimos son de realización progresiva, obviamente, porque si fuesen de observancia absoluta, todos viviríamos en el paraíso, pero sabemos que eso es imposible en cualquier Estado.

Pero la “realización” debe ser “progresiva” conforme a los recursos y medios disponibles, es decir que eso no significa que el gobierno de la CABA pueda hacer lo que quiere con los recursos y postergar indefinidamente la realización de derechos, porque –quede claro- “progresivamente” no es sinónimo de “arbitrariamente”.

Si bien en la sentencia lo advierte, no por eso se lo aplica.

Estos “derechos sociales” están consagrados ahora en las constituciones de todo el mundo –a partir de la Constitución Mexicana de 1917-, a nivel universal se establecen en el “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, y a ellos se agregan ahora los “ambientales” y de designan con la sigla DESCA. Como es sabido, están también establecidos en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, que es muy cuidadosa y detallada al respecto. Entre ellos se halla la disposición del mencionado artículo 24.

Como su consagración molesta a los gobiernos que pretenden disponer los recursos públicos como les da la gana, se argumentó y racionalizó –incluso por un amplio sector jurídico retardatario, aunque llegó a tener aceptación internacional- que no son exigibles ante los tribunales, o sea, que se trataría de una manifestación  de buena voluntad, generosamente establecida en las leyes fundamentales, pero a la que los gobiernos podrían atenerse cuando quisiesen y, si no les pareciere oportuno, podrían dejarlos para “más adelante”, sin que los ciudadanos tuviésemos posibilidad alguna de reclamar nada ante los tribunales.  

Así, si en vez de viviendas el gobierno decidiese construir palacios, quienes necesiten una vivienda no podrían reclamar nada ante los jueces de la Ciudad, porque se alegaría que es una cuestión de la Legislatura, a la que los jueces no pueden sustituir. Por supuesto que esto no significa que el gobierno deba entregarle una vivienda a cada habitante que la necesita, pero por lo menos deberá probar que realiza planes de vivienda, que los está intensificando, que aumenta la inversión presupuestaria, que “progresa” en la satisfacción del derecho a la vivienda.  

En uno de los votos, después de distinguir indebidamente el deber de la Ciudad respecto de la “educación no obligatoria”, se dice claramente: “Sentado que no existe una obligación gubernamental de proveer vacantes en el nivel inicial no obligatorio del sistema educativo de gestión pública para todo aquél que lo solicite, sino que el deber estatal comprende la asignación de las vacantes existentes de acuerdo al régimen de prioridades que establece la normativa vigente …”.

Como acabamos de ver, en el texto expreso esa obligación gubernamental existe, está consagrada en la Constitución, salvo que el gobierno pruebe que le es imposible cumplirla, pero en tal caso deberían exigirle los jueces que acredite los esfuerzos realizados, los avances obtenidos y la imposibilidad presupuestaria que, obviamente, para la ciudad más rica del país, no es muy explicable después de veinticuatro años de vigencia del texto constitucional, sin ninguna catástrofe por medio y a la vista de obras faraónicas publicitadas.

Los derechos se lesionan por acción y también por omisión y, cuando ante las omisiones de los gobiernos, los tribunales no verifican estos recaudos que garantizan la “realización progresiva”, los DESCA devienen letra muerta. Por esa razón, el problema que plantea la mayoría del TSJ es mucho más amplio que el del derecho a la educación, pues se trata nada menos que de la vigencia efectiva de todos los DESCA de quienes vivimos en la Ciudad.

Tuve el honor de presidir la Comisión de Redacción del texto de 1996, aprobado por unanimidad de los sesenta integrantes de todos los partidos representados en la asamblea que se reunía en la Biblioteca Nacional.  

No creo que ninguno de nosotros haya creído que perdíamos el tiempo aprobando un papel con una mera promesa de buena voluntad en cuanto a los DESCA, sino que no abrigamos la menor duda acerca de que los derechos que allí se consagraron tendrían vigencia y, para eso, serían “judiciables” ante tribunales que exigiesen la prueba de la racional “progresividad” de su cumplimiento.

Por eso, justamente, se estableció allí un TSJ al que se dotó de mayores poderes de control constitucional que los de la propia Corte Suprema nacional, con la finalidad de que los ejerza para la vigencia efectiva de todos los derechos que se consagraron en el texto.

Buenos Aires, 28 de diciembre de 2020.

*Profesor Emérito de la UBA  

La entrada ¿Hay derechos no exigibles a los gobiernos? – Por E. Raúl Zaffaroni se publicó primero en La Tecl@ Eñe Revista.