Por E. Raúl Zaffaroni*

(para La Tecl@ Eñe)

Las críticas a nuestro Poder Judicial y en especial a nuestra Corte Suprema suelen centrarse en las conductas de algunas personas. De eso se deduciría que cambiando a las personas se resuelve el problema. Hasta el momento no se escuchan voces que levanten un poco la vista y se percaten que el problema está en la estructura institucional de nuestro Poder Judicial y que, por ende, si todo se limita a cambiar personas, nada impedirá que más temprano que tarde se reiteren los mismos problemas.

Cuando existen gravísimos defectos institucionales, es posible que no se hagan manifiestos mientras quienes ocupan las funciones sean sensatos y medidos, pero llega el momento en que incluso quienes presentan estas virtudes se ven tentados ante el espacio de poder que el defecto institucional les ofrece.        

No es posible explicar en los cortos espacios de la TV y ni siquiera en los de la radio cuáles son estas fallas institucionales, por más que sean de dimensiones astronómicas, porque en verdad lo que sucede es que ningún poder judicial del mundo tiene una estructura tan inexplicablemente irracional como el nuestro. Visto desde lo institucional, cabe decir que llama la atención que no funcione todavía peor.

Sin embargo, no es para nada difícil entender cuáles son esas fallas estructurales, por lo que, dejando de lado tecnicismos y detalles que confunden al ciudadano no formado en derecho, trataremos aquí de mostrarlas de la manera más sencilla posible, porque no se trata de una cuestión reservada a los juristas, sino de un problema central de la política que afecta a todos los ciudadanos y todos deben comprenderlo y participar en la discusión.

I. Empecemos por señalar cuáles son las estructuras judiciales que existen en el mundo.

Dado que nuestra Constitución asigna a los jueces la función de controlar la adecuación de las leyes a la Constitución (el llamado control de constitucionalidad), dejamos fuera de esta enumeración las estructuras de los judiciales de los países en que a los jueces no se les encomienda esa función (como Gran Bretaña) o que tienen controles previos (como Francia). También omitiremos los que mezclan elementos, para remitirnos a los que podemos considerar los modelos puros y que, a juzgar por sus resultados, pueden considerase los más positivos.

A. Estados Unidos: Suprema Corte. Es la máxima instancia de control constitucional de normas y cuando declara una ley inconstitucional, de allí en adelante ese es el criterio obligatorio para todos los jueces del país (se llama estar a lo decidido, stare decisis).

Cuando la Suprema Corte norteamericana considera de entrada que un planteo de inconstitucionalidad de una ley no tiene sentido, no lo trata (ese descarte selectivo de entrada se llama certiorari) y debido a esa facultad es que resuelve solamente poco más de unas cien causas por año.  

Como en Estados Unidos los códigos (civil, penal) son provinciales, su interpretación queda a cargo de los jueces de cada provincia (llamadas Estados).

B. Necesidad de la casación. Pero en los países que tienen códigos únicos (como nosotros y Brasil, aunque seamos federales) y que, por ende, rigen para todo el país y pueden interpretarse de formas muy diferentes, necesitan que haya jueces que unifiquen (un poco al menos) esas interpretaciones, porque de lo contrario una conducta sería delito en un lugar y no en otro o un contrato se podría celebra en un lugar y ser nulo en otro, pese a estar ambos regidos por la misma ley. Esta unificación de interpretación o jurisprudencia se llama casación, porque casan (rompen) las sentencias para sentar sus criterios, que son obligatorios para todos los jueces del país.

Por ende, en esos países se requiere que los jueces controlen la constitucionalidad y también ejerzan la casación (fijen los criterios interpretativos de las leyes). Esto se hace de dos maneras.

B.1. Corte constitucional y tribunal de casación. En Europa continental (Alemania, Italia, España, etc.) hay cortes constitucionales que controlan la constitucionalidad de las leyes (con pocos jueces) y cuando la deciden prácticamente es como si la ley fuese derogada y, por separado, también tienen un tribunal de casación (con muchos jueces) divididos en salas por materia y su interpretación es obligatoria para todos los jueces del país.  

B.2. Corte única con una sala constitucional. El América Latina algunos países han optado por tener un único tribunal con muchos jueces y dividido en salas, y una de esas salas es la sala constitucional, que se ocupa en última instancia del control de constitucionalidad, en tanto que las otras ejercen la casación. También lo que decide el tribunal, tanto la sala constitucional como las de casación, es obligatorio para todos los jueces del país.

II. Ahora veamos lo que sucede en la Argentina.

(A) En cuanto a la composición y poderes de la Corte. (a) Lo primero que llama la atención es que prácticamente en ningún país del continente ni de Europa el máximo tribunal tiene cinco jueces. (b) Lo segundo es que esos cinco jueces se supone que deben ejercer el control de constitucionalidad, la casación, el gobierno del Poder Judicial y ahora han manoteado el órgano que selecciona los candidatos a jueces y administra el presupuesto o debiera hacerlo (Consejo de la Magistratura). (c) Como es obvio, en toda república se evita la concentración de poder, menos en la nuestra, en que bastan tres votos para hacer mayoría y decidir en todo eso.   

(B) En cuanto a la constitucionalidad de normas. Conforme a la Constitución, al igual que en Estados Unidos, nuestra Corte Suprema decide en última instancia la constitucionalidad de las leyes (ejerce el control de constitucionalidad), pero para llegar a esa instancia de Corte es necesario superar años de instancias previas y la Corte tampoco tiene términos o plazos para resolver (todos los otros tribunales los tienen).

(C) En cuanto a los efectos de lo decidido por la Corte. No menos llamativo es que lo que resuelve la Corte sólo sirve para el caso, pero no es obligatorio para todos los jueces, de modo que cada juez o tribunal del país puede seguir considerando constitucional la ley declarada inconstitucional y viceversa (no existe el stare decisis norteamericano). Cada interesado deberá demorar otros tantos años en llegar hasta la Corte que, como puede haber alterado su composición, podría cambiar de criterio (y ya no considerar inconstitucional la ley).

(CH) En cuanto a la casación. En verdad, nuestra Corte ni nadie se hace cargo de la casación en sentidos estricto en lo nacional, de modo que una acción puede ser delito de un lado de un puente y del otro lado –en otra provincia- por la misma acción le pueden dar al sujeto una medalla.

(D) ¿Qué es lo que hace en lugar de casación? En lugar de la casación y sin que lo diga la Constitución (porque su versión histórica siguió el modelo norteamericano), a lo largo de los años la Corte se atribuyó a sí misma (pretorianamente se dice) algo que no se sabe bien qué es, pero que consiste en la potestad de anular cualquier sentencia que considere arbitraria y dictar u ordenar dictar otra. No es propiamente casación porque (a) su criterio no es obligatorio para todos los jueces del país y (b) porque hace uso del certiorari (con que los norteamericanos descartan los planteos de inconstitucionalidad que consideran infundados) para aplicarlo a estos casos de arbitrariedad y, por ende, nuestra Corte los rechaza en más del 95% de ellos (se invoca el artículo 280 del código de procedimiento civil, aunque las causas sean penales).

(E) ¿Cómo trabaja? De este modo nuestra Corte Supremaemite (entre los certiorari y las sentencias) unas 17.000 resoluciones por año, es decir, una cada media hora sin contar las horas de sueño ni los sábados y domingos. Es obvio que esto es por completo ficcional: la capacidad de trabajo y lectura todo ser humano la tiene limitada y los jueces de la Corte también, porque no dejan de ser humanos.

(F) ¿Jueces omniscientes? Para declarar una inconstitucionalidad basta con saber derecho constitucional y ni siquiera demasiado, porque debe tratarse de supuestos algo burdos, dado que toda declaración de inconstitucionalidad es un hecho de gravedad, en cierta forma contralegislativo, que no puede ejercerse por sonseras. Pero para hacer casación –aunque sea en la extraña e incompleta forma de arbitrariedad asumida por nuestra Corte- es necesario un acabado conocimiento de la materia de que se trata, a cuyo estudio hay personas que le dedican toda la vida y sus investigaciones llenan bibliotecas.

Como nadie conoce todas las materias jurídicas con la exigencia que debe tener nada menos que una instancia máxima, es claro que esta estructura obliga a los jueces de nuestra Corte Suprema a sentenciar en materias que no son de su especialidad. Se llaman multifueros a los tribunales que entienden en todas las materias, pero extrañamente, nosotros tenemos tribunales especializados en las instancias menores y cada vez tendemos a especializarlos más, porque queremos que los jueces conozcan bien la materia en la que juzgan, pero curiosamente nuestra instancia máxima, la Corte Suprema, es multifuero.   

(G) Síntesis. (a)Nuestro control de constitucionalidad es defectuoso y de trámite engorroso, largo y no seguro. (b) La falta de una verdadera casación y del stare decisis norteamericano hace que nunca sea del todo previsible lo que vayan a resolver nuestros jueces en cualquier instancia.

(H) Comparación con el mundo. Comparando lo que acabamos de describir en (II) con las estructuras que señalamos en (I), se verifica que nuestra estructura judicial no se corresponde con ninguna de aquellas, no porque hayamos inventado una mejor, sino porque caímos en una serie de incoherencias que hacen que nuestro Poder Judicial, en sus máximas instancias, no proporcione ninguna seguridad jurídica.

Por fortuna, la cultura jurídica de nuestro país tiene un nivel bastante alto que permite que en instancias inferiores las cosas no marchen de forma caótica, pero cuando se producen fenómenos de concentración de poder y de claras inconductas judiciales, como en el fuero federal penal de Buenos Aires, las instancias máximas resultan ineficaces.

Según la estratificación de sus instancias, nuestro Poder Judicial puede ser mirado desde abajo y observar cierto orden, pero cuando se lo mira desde arriba es caótico.

III. ¿Cuáles serían las posibles soluciones?  

A. Posibilidades políticas y soluciones institucionales

Cabe aclarar algo bastante obvio: cuando hablamos de eventuales soluciones, nos referimos a las posibilidades institucionales y no a su viabilidad política. Si bien en resolver el problema institucional debiera coincidir todo nuestro arco político, porque se supone que en un estado de derecho y en una democracia todos tienen interés en que funcionen de la mejor manera posible, sobre todo cuando se trata de una rama del gobierno que fija los límites y cuida las reglas del juego político, no incurrimos en la ingenuidad de creer que esta suposición responda a la realidad, pues bien sabemos que priman odios e intereses sectoriales y económicos. En consecuencia, lo que digamos aquí a título casi ejemplificativo, se refiere exclusivamente al plano de las posibilidades institucionales.   

B. En el marco de la vigente Constitución.

B.1. No se adaptaría a nuestro texto constitucional una Corte numerosa con una sala constitucional. Tampoco sería posible privar a la Corte Suprema de su extraña no-casación por arbitrariedad y darla a un tribunal inferior, dejándola como tribunal constitucional, con la competencia que le asigna la letra de nuestra ley máxima, pues ésta la podría retomar en cualquier momento, como siempre por vía de excepción que luego se vuelve regla. Dicho de otro modo: ninguno de los modelos puros que hay en el mundo se podría adoptar sin reformar la Constitución Nacional.

Por ende, en el marco constitucional vigente se debería pensar algo racional pero provisorio, hasta que un día se pueda articular una reforma constitucional y adaptar a nuestra realidad nacional alguno de los modelos que funcionan bastante bien en el mundo.

B. 2. Sin pretensión alguna de monopolio de la verdad, se nos ocurre que quizá la mejor posibilidad sea convertir a la Corte Suprema en un tribunal de control constitucional y al mismo tiempo en un tribunal de casación o de la particular potestad que se fue atribuyendo desde hace casi un siglo.

Este remiendo transitorio no sería imposible, si se ampliase el número de jueces a quince o más y se los dividiese en salas especializadas para la llamada arbitrariedad.

En lo que hace al control de constitucionalidad y a la competencia originaria en general, se puede articular un procedimiento interno ágil con la participación de todos sus miembros (hay tribunales que, fijadas las posiciones, nombran jueces relatores y luego los otros pueden agregar sus votos particulares si les queda algo por decir). Esto no alargaría el tratamiento porque los casos de inconstitucionalidad no son muchos más que los que trata la Suprema Corte norteamericana.  

C. En el marco de una eventual futura reforma constitucional.

Aunque políticamente esté lejana esta posibilidad, algo como lo que exponemos en B.2 puede ser un primer paso en esa dirección, porque si en una futura Constitución se decidiese adoptar una estructura europea de Corte Constitucional –que en el derecho comparado han dado los mejores resultados- bastaría con que en el texto se crease ese tribunal y dejase a la actual Corte Suprema ampliada y dividida en salas como un tribunal de casación en serio. No se removerían jueces, lo que siempre es discutible y susceptible de ser aprovechado aviesamente, pues sólo se le modificarían en parte las funciones del tribunal.

Una estructura de esa naturaleza estaría mucho más a la altura del nivel de la ciencia jurídica argentina. Más aún: impulsaría a ésta a profundizar la constitucionalización de todo el derecho, a ahondar incluso en el ejercicio del control de convencionalidad que nos imponen nuestros compromisos internacionales incorporados a la Constitución y, además, a criticar la jurisprudencia de casación, porque sabríamos a qué atenernos cuando nos referimos a disposiciones de nuestros códigos y leyes nacionales.

Es mentira que una Corte Constitucional no se adapta a un país federal, porque Alemania y Austria lo son. Por el contrario, permitiría pensar en una mayor federalización del Poder Judicial: no hemos hecho la cuenta, pero creemos no equivocarnos si afirmamos que, a lo largo de los ciento sesenta años de su historia, la mayoría de los jueces de nuestra Corte Suprema fueron porteños. La impronta de la primera Corte mitrista después de Pavón no la hemos superado.

Creemos que es imprescindible abrir el debate en estos términos y no centrarse en personas o grupos de personas, que siempre pasan, vienen y van. Tarde o temprano llegará la hora de dotar a nuestro Poder Judicial de una estructura menos defectuosa, porque los espacios de viabilidad política son imprevisibles, dependen de imponderables, pero el primer paso ya lo podemos dar, comenzando por discutir y reflexionar sobre el tema. De otro modo, cuando llegue el momento, podríamos desperdiciar la oportunidad o usarla mal. 

Buenos Aires, 14 de enero de 2022.

*Profesor Emérito de la UBA

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