Por Maximiliano Rusconi*

(para La Tecl@ Eñe)

La entrada Pandemia, delitos de peligro y límites del derecho penal: sobre la violación de las disposiciones sanitarias – Por Maximiliano Rusconi se publicó primero en La Tecl@ Eñe Revista.

Por Maximiliano Rusconi[1]

(para La Tecl@ Eñe)

1. El punto de partida.

Los últimos 80 años han generado renovados desafíos al pensamiento universal comprometido con la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos. Quién hubiera creído que para asegurar ese estándar ético universal bastaba con trazar una frontera con fuerza normativa, sostenible y sin límites jurisdiccionales, hoy ya se ha convencido de que allí reside una visión simplista e ineficaz del desarrollo de políticas públicas comprometidas con ese status esencial que cualquier ser humano debe poder exigir con éxito.

Una característica de estos desafíos es que el fenómeno expansivo del pensamiento autoritario e inhumano no sigue patrones estables de desarrollo, sino que adquiere en cada ocasión nuevas modalidades expresivas, conceptuales, metodológicas, que difieren en casi todo, en las formas de difusión, en la importancia del contagio, en sus conexiones con los poderes institucionales y en el modo de ingresar y permear a los medios de comunicación masivos.

Ello obliga al pensamiento ius humanista a desarrollar estrategias más activas, diversas y creativas de protección de los derechos humanos y de construcción de escenarios que puedan resistir en la actualidad y en el futuro estos embates de violencia comunitaria.

Es muy evidente que las tendencias institucionales o comunitarias que pueden poner en riesgo el estado de derecho, la convivencia democrática o la paz social se desarrollan por innumerables caminos, a veces sorpresivos, que van erosionando los consensos que en la pos-guerra creíamos pétreos e inmodificables, que observábamos como un mínimo ético sobre el cual ya nunca más se podría volver atrás.

Nadie puede sentirse muy tranquilo si el enfrentamiento a estas tendencias solo depende de cierto estatus normativo propio de los instrumentos clásicos de protección internacional de los derechos fundamentales: la protección de los derechos humanos requiere una política pública integral y muy activa.

Estos desarrollos tienen que transitar exitosamente y de modo triangular sobre tres escenarios fundamentales: el primero de ellos reside en la decisión de asegurar de modo integral y con obsesión institucional que la humanidad no vuelva a sufrir tragedias como el holocausto o cualquier forma de genocidio. El segundo nos remite al ámbito de protección de la garantía esencial de la libertad de expresión y el tercero debe tener en cuenta que asistimos a expresiones construidas en varios países del mundo de la mano de lamentables dosis de discursos de odio y de negacionismo de aquellas tragedias.

En los últimos años, también, y quizá particularmente, en Argentina se expanden los llamados “discursos de odio” aquellos que se han definido como: “cualquier tipo de discurso pronunciado en la esfera pública que procure promover, incitar o legitimar la discriminación, la deshumanización y/o la violencia hacia una persona o un grupo de personas en función de la pertenencia de las mismas a un grupo religioso, étnico, nacional, político, racial, de género o cualquier otra identidad social. Estos discursos frecuentemente generan un clima cultural de intolerancia y odio y, en ciertos contextos, pueden provocar en la sociedad civil prácticas agresivas, segregacionistas o genocidas”[2].

El genocidio tiene una definición en el marco de nuestro idioma: “Exterminio o eliminación sistemática de un grupo humano por motivo de raza, etnia, religión, política o nacionalidad.”

Quién crea que el derecho a la libertad de expresión implica una frontera insalvable para las posibilidades de controlar, limitar e incluso prohibir esos discursos de odio en todas sus formas, debe tener en cuenta otro extremo que pretendo poner de relieve: posiblemente hoy ya es indiscutible que las más grandes tragedias humanitarias masivas, aquellas que más han lastimado las posibilidades de una convivencia pacífica y democrática, han comenzado con la instalación de un discurso de odio que ha ido preparando  la instigación comunitaria a cometer los hechos más atroces. Como bien lo pone de relieve Bernard Bruneteau las prácticas de exterminio tienen una larga y espeluznante tradición humanitaria en nuestra conformación incluso cultural y religiosa: “sin remontarse a la aniquilación de los malecitas y los medianitas -que impidieron a los hebreos el acceso a la ley divina, y de los que la Biblia nos dice que sólo las jóvenes virgen se salvaron-, ni tampoco a las guerras de Troya -en las que el proyecto de los fieles de Agamenón fue nada menos que la erradicación de los habitantes de la ciudad de Príamo-, la Antigüedad fue pródiga en masacres más o menos programadas por los poderes políticos”.[3]

Desde la masacre de los habitantes de Babilonia en el año 689 a.c, pasando por el castigo de Atenas a Delos por la falta de colaboración en la guerra del Peloponeso en el año 416 a.c, a la matanza de jóvenes y destrucción de ciudades por parte de Alejandro Magno en el imperio Persa por la resistencia de los satrapías orientales, la aniquilación de Cartago por los romanos en el años 416 d.c. con la espeluznante cifra de 150.000 asesinatos, o la conquista de Irán por los mongoles en el S. XIII, que hizo desaparecer la ciudad de Herat, la persecución de Cristianos en Japón con poco menos de 300.000 muertos, hacia fines del siglo XVI y comienzos del XVII, o los marranos, judíos convertidos contra su voluntad y masacrados en la ciudad de Córdoba en 1473, o ya en América Latina, la desaparición, en el marco de la conquista, de 3.000.000 de indios arawak y caribes, lo que inició un desastre demográfico para los pueblos originarios. Hay quienes afirman que el descenso poblacional en el primer siglo de la conquista es nunca menor al 50 % de una cifra posiblemente inicial de 80.000.000.

Algo parecido sucedió en Norteamérica.[4]

La lista, como sabemos, sigue. Solo para referirme a dos procesos criminales cercanos a mi lugar de nacimiento y residencia, hay que mencionar en primer término las llamadas campañas del desierto para la matanza de indígenas en la época de la post-independencia bajo el mando de Julio A. Roca.

Esas campañas significaron el surgimiento de una nueva oligarquía terrateniente producto de las tierras repartidas entre sus líderes en plena campaña militar. Algo que se ejecutaba bajo slogans como “civilización o barbarie” supuesto dilema instalado por el influyente Domingo Faustino Sarmiento en la Argentina, siendo curioso que la barbarie era la de los pueblos aniquilados, el campesino, el indio, el gaucho y la civilización estaba del lado de sus sangrientos victimarios.

Asimismo, el llamado aniquilamiento de la subversión durante la última dictadura militar argentina que implicó uno de los procesos institucionales más crueles y extendidos que se recuerde.

En todos estos procesos hubo discursos previos, contemporáneos y posteriores que intentaron incitar, preparar, acompañar, debilitar conciencias, expandir, justificar o sencillamente negar el desastre humanitario que habían ocasionado.[5]

II. ¿Libertad de expresión?

El problema es complejo de resolver en nuestra estadio socio cultural e histórico, pero aquí se parte de que, en primer lugar, estos discursos no pueden ser comprendidos solamente bajo la luz del grado de protección del derecho fundamental de la libertad de expresión^[6].

Se trata de caminos que comienzan a generar riesgos y cursos lesivos de la paz social, la tranquilidad pública, la estabilidad de los órdenes públicos y los poderes institucionales. Una vez que el odio se expresa ya sin los límites de la vida democrática nada detiene la posibilidad de volver a los escenarios más trágicos de nuestra historia global.

Quizá la instancia más básica de estos discursos comienza con el llamado negacionismo[7].

Como sabemos, luego de una tragedia humanitaria centrada en el genocidio o terrorismo de estado o cualquier plan masivo de ejecución de delitos de lesa humanidad, la comunidad internacional se ha visto en la obligación de que las sociedades internalicen la gravedad de los acontecimientos y la necesidad de revisar las razones que explican que los seres humanos lleguemos a esos extremos de odio contra nuestros semejantes.

Ello ha puesto en funcionamiento la decisión, dentro de las políticas públicas particularmente de los países del centro de Europa, de ejecutar un conjunto de planes de acción multidisciplinarios desarrollados sobre la consolidación de la memoria social y el respeto a las víctimas para evitar que esos desastres vuelvan a ocurrir.

III. El problema del negacionismo y los discursos de odio en la Argentina.

El negacionismo sistemáticamente busca refutar, desmentir e impugnar la existencia, por ejemplo, de un determinado plan represivo orientado a exterminar a un colectivo social. Originalmente, las consideraciones críticas hacia el negacionismo se orientaron a cuestionar los intentos revisionistas que pretendían negar las evidencias fácticas del Holocausto, ejecutado por el nazismo contra judíos, gitanos, homosexuales, Testigos de Jehová y eslavos.

Pero, por ejemplo, para Donatella Di Cesare, se trata de: “una forma de propaganda política que en los últimos años se ha extendido por el espacio público, involucrando diferentes esferas y asumiendo modos cada vez más insidiosos y violentos”. [8] Para esta importante Catedrática de Filosofía Teorética de la Universidad La Sapienza de Roma, sería un error subestimar la importancia del negacionismo, es decir, los efectos que, más allá de la forma de interpretar el pasado amenazan a la comunidad del futuro. Di Cesare se refiere a varias formas actuales de trivializar tragedias humanitarias: “basta pensar en la reciente y desconcertante negación de la pandemia, que no es reducible a los extremos, por no hablar de los que ridiculizan o trivializan la emergencia climática”.

La filósofa italiana nos advierte con energía: “Contrariamente a lo que se cree, no es un oscuro residuo del pasado, sino un nuevo fenómeno que ha crecido, se ha desarrollado y se ha consolidado desde su primera aparición. No hay que imaginar el camino del negacionismo como una desviación que se cierra, una trayectoria que se reduce hasta la extinción. Es exactamente lo contrario, el final de un ángulo que, una vez abierto, aún no ha alcanzado su máxima intensidad”.[9]  

En la actualidad, es indudable que los discursos de odio en ocasiones coinciden con las alocuciones negacionistas y las prácticas violentas. Cómo hemos dicho y repetimos, aún en el ámbito de lo verbal estos procesos amenazan a la convivencia pacífica de muchas sociedades, en la Argentina ello es hoy día muy claro. Sus enunciaciones se sitúan dentro de lo inadmisible en una sociedad democrática.

Los portavoces, voceros y emisarios de las doctrinas negacionistas insisten en la actualidad en reivindicar a los sujetos responsables de cometer crímenes de lesa humanidad y en culpabilizar –al mismo tiempo– a quienes fueron sus víctimas directas e indirectas.

Los mecanismos retóricos orientados a brindarle sustento a las diferentes formas del negacionismo suelen articularse mediante tres procedimientos discursivos concatenados: la relativización, la banalización y la equiparación entre las víctimas y sus verdugos. Este triple basamento sobre el que se sustenta el negacionismo busca debilitar la columna vertebral de los pactos democráticos y humanitarios con los que se pretendió consolidar un estándar de convivencia planetaria. Incluso se advierte el comienzo de un cuarto nivel: instalar a las víctimas como únicos responsables, y los responsables como aquellos que injustamente son sometidos a una judicialización injustificada.

En la Argentina, por ejemplo, en estas últimas cuatro décadas los principios de Memoria, Verdad y Justicia se constituyeron como una plataforma institucional implícita. Gracias a dicho acuerdo se tramitó el trauma del terrorismo de Estado.

De esa manera, además, se consiguió sortear la impunidad que minúsculos sectores de la sociedad pretendían imponer a fuerza de asonadas militares y presiones editoriales y periodísticas.

La decisión institucional de juzgar a los responsables militares y civiles, comprometidos con el plan sistemático de exterminio, aún con sus contradicciones, debilidades y algunas inconsistencias jurídicas, posicionó a la Argentina como un modelo de propuesta posible para abordar la tragedia ética y social de la desaparición forzada y la represión ilegal, sin venganza ni violencia directa. Dichas políticas viabilizaron y visibilizaron las demandas de los organismos de Derechos Humanos liderados originalmente por los familiares de las víctimas, especialmente por las Madres y las Abuelas de Plaza de Mayo.

Desde 1983 se consideró que ese entramado público y ciudadano institucionalizaba un esquema de resguardo frente a posibles avances autoritarios. Sin embargo, en la última década, retornaron arcaicos discursos negacionistas que se consideraban desterrados de la conciencia y la aceptabilidad pública.

El esquema negacionista no solo se lleva a cabo en Argentina, sino también de forma convergente y coincidente a nivel global. Sus relatos se organizan en torno a quebrar las políticas de memoria que pretenden alertar sobre la repetición del terrorismo de Estado, impidiendo la impunidad pretendida para sus ejecutores.

Estas apelaciones negacionistas poseen motivos convergentes. Sus portadores pretenden también como vimos redimir a los responsables de los crímenes ejecutados. Con ese cometido procuran deslegitimar los procesos judiciales llevados a cabo contra los criminales reconvirtiéndolos en patriotas defensores del orden. En última instancia, dicha operación intenta instalar un territorio propicio o por lo menos no tan hostil para futuros escenarios de enorme violencia social o delitos de lesa humanidad, o incluso genocidios.

Para enfrentar dichos paradigmas negadores de la realidad, que al mismo tiempo auspician la amnesia social y habilitan la contingencia de potenciales crímenes futuros, se hace ineludible legislar sobre los discursos negacionistas y todo el fenómeno cultural que conllevan en particular.

Como es muy conocido, en la Argentina en ocasión de la última dictadura cívico-militar el pueblo fue sometido al terrorismo estatal, las fuerzas armadas y sus colaboradores civiles desconocieron toda subordinación a la constitución nacional, y, mediante los actos más deleznables, implementaron un verdadero régimen del terror y la nación quedó inmersa en el dolor.

El plan sistemático de avasallamiento de los Derechos Humanos puesto en marcha por la última dictadura cívico-militar dejó plagada la reciente historia nacional de torturas, fusilamientos, secuestros, violaciones, robos de bebés, y campos de exterminio.

Por ello las Asociaciones Civiles y Organizaciones no gubernamentales desde aquellos oscuros años bregan incansablemente, por las consignas “Memoria, verdad y justicia” y “nunca más”.

Ese mandato obliga a la adopción de medidas concretas destinadas, fundamentalmente, a prevenir y sancionar conductas que, además de ofender la paz pública, podrían originar cimientos propicios para el re-surgimiento del autoritarismo y la violencia estatal contra el pueblo.

Es preciso evitar toda pretensión tendiente a construir los discursos negacionistas destinados a generar las condiciones sociales propicias para los actos de violencia y anti republicanos.

Recientemente en una publicación institucional en Argentina, Alejandro Kaufman expuso que : “En nuestro país, justificadamente orgulloso por grandes realizaciones en favor de oponer a la dictadura del 76 un estado de derecho sostenido por la memoria, la justicia y los derechos humanos, con todas las idas y venidas que conocemos, no obstante, entre las diversas deudas y pendientes que nos aquejan se cuenta la actitud generalizada hacia el negacionismo, al que tratamos como si fuera una opinión, que es la forma que pretende y con la que se presenta, y con la que consiente buena parte de nuestra sociedad”. Y concluyó: “El negacionismo no es una opinión sobre unos hechos, sino que es la continuidad de esos mismos hechos bajo otras formas. Es por ello que en los países donde esos hechos tuvieron lugar resulta natural asumir por parte de las estatalidades la correlativa responsabilidad hacia la continuación del horror en sus neo formas embrionarias”[10].

Sin embargo, es preciso sumar una afirmación para completar el cuadro de Kaufman: el problema principal no reside en que estos discursos impliquen la continuidad de las atrocidades del pasado, lo más grave es que estos caminos, si no son controlados y sancionados, son la preparación de nuevas atrocidades que pueden acecharnos en el futuro.

IV. ¿Que se ha hecho y que podemos hacer?

Una política pública de protección de los derechos humanos y de los modelos de estado democrático de derecho requiere proteger a la comunidad de estos procesos y de los daños que generan en las conciencias comunitarias este tipo de discursos y convocatorias a la violencia social.

Empero, lo cierto es que actualmente, por ejemplo, en la legislación penal de la Argentina, no se tipifica como delito la negación del genocidio y de los crímenes de lesa humanidad cometidos durante el terrorismo de estado, ni su apología. Esto es absolutamente llamativo puesto que, contrariamente, sí se encuentra conminada penalmente la conducta de aquél que hiciere apología del delito o del condenado.

En cuanto a la justificación acerca de la criminalización de estas conductas, corresponde distinguir tres órdenes de análisis: el primero, de práctica histórico-cultural en materia de Derechos Humanos, el segundo de orden constitucional y el tercero de política criminal.

Luego de la última dictadura militar de Argentina, se critica y se repudia a los autores directos e  indirectos de aquellas atrocidades. Pero también se los juzga y se los castiga, aunque esto se haya hecho con limitaciones y contradicciones muy polémicas. Esto es posible gracias a los valiosos testimonios de las víctimas y los familiares que se han expresado no solo mediante la legítima protesta social, sino también a través de la justicia[11].

Ellos afirmaron una verdad intersubjetiva sobre aquellos hechos inmorales para acusar, probar, juzgar y castigar a los responsables de los crímenes de delitos de lesa humanidad y la práctica genocida contra el pueblo de la nación argentina[12]. De este modo, se buscó generar una educación cívica de la sociedad argentina con la cual se promueve la asunción y defensa de los derechos humanos[13]. Ello, como imaginamos no debe hacer creer a nadie que esa lucha moral ya se encuentra ganada.

V. Ejes para una legislación contra los discursos de odio y negacionistas.

Por todo lo expuesto hasta aquí, es que creemos que es razonable introducir la criminalización de las conductas relacionadas con el llamado negacionismo en la legislación penal. Se trata de un paso más en el desarrollo de un plan integral de protección de los Derechos Humanos que se ha gestado de modo universal incluso mediante instrumentos internacionales de protección de los Derechos fundamentales.

Por ejemplo, el Congreso de la nación argentina sancionó la ley 25.390[14], donde se suscribe al sistema normativo del Estatuto de Roma; estatuto que en México, tengo entendido que fue ratificado el 18/10/2005. Allí se condena a quién o quienes realicen una práctica genocida o cometan delitos de lesa humanidad. A modo de mención acerca de lo relevante de este cuerpo normativo, en el art. 6° del Estatuto se entiende por “genocidio” a cualquiera de los actos perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal[15]. Y, en el art. 7°, se entiende por “lesa humanidad” a cualquiera de los actos perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal. Dicha asunción institucional por parte del Estado argentino se explica a partir de una decisión de proteger los Derechos Humanos en forma irrestricta y amerita una postura manifiesta de condenar a cualquier acción, conducta o declaración que legitime el terrorismo de Estado que ocurrió a lo largo de su historia.

En este orden constitucional, el Congreso de la Nación suscribió también varios tratados internacionales, a los que jerarquizó constitucionalmente. Entre aquellas normas, el art. 4° de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (CIEDR)[16]  que condena “toda la propaganda y todas las organizaciones que […] pretendan justificar o promover el odio racial y la discriminación racial”. Según ese artículo, los Estados partes “se comprometen a tomar medidas inmediatas y positivas destinadas a eliminar toda incitación a tal discriminación o actos  de tal discriminación”. Entre estas medidas se encuentra la declaración como acto punible de “toda difusión de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial, toda incitación a la discriminación racial, así como […] toda incitación a cometer [actos de violencia] contra cualquier raza o grupo de personas de otro color u origen étnico”. También el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCyP) prevé en su art. 20 inc. 2°, que “toda apología del odio nacional, racional o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley”. El art. 13 inc. 5°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) establece la prohibición de “toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”[17].

Como ya dijimos, se podría plantear la pregunta acerca de si la criminalización de la conducta de quien expresare una reivindicación y legitimación de la práctica genocida ejecutada por el Estado, o, la mera negación de la violación de derechos humanos por el terrorismo de Estado resultaría contraria a la libertad de expresión protegida constitucionalmente por el art. 14 y 32 de la CN (Bianchi/Gullco, 1995:1)[18]. Por supuesto, en principio, toda acción privada que no ofenda a la moral pública, está exenta del ámbito de actuación de los magistrados judiciales (art. 19 CN)[19], sin embargo hay ciertas expresiones que podrían eventualmente incitar el daño a un  tercero en el futuro[20], y, en esta línea, se torna necesaria la pregunta acerca de cuándo es que se presentan  circunstancias excepcionales bajo las cuales se puede limitar la libertad de expresión (que, como todo derecho, no es absoluto). Como primera medida el hecho de que una actuación o una acción se circunscriba a una expresión oral no implica sin más ni más que sea inaccesible al control estatal: también se expresa sólo verbalmente quien instiga, induce o insta a otro a cometer un delito, quien calumnia o injuria o instiga públicamente a la comisión de delitos o realiza una apología de un delito o de un sujeto condenado por la comisión de un delito. En todo estos casos el hecho de que la acción de un sujeto aparezca como una expresión verbal no coloca a la expresión dentro del espacio de libertad propio de todo individuo y por ello inaccesible al control estatal: más allá de que en ocasiones estos episodios se han caracterizado como de entendimiento polémico, hace décadas de que conviven de modo bastante plácido como parte de los ámbitos de regulación penal del Estado.

En estos casos que exponemos se trata de enaltecer el período más terrorífico de la historia argentina o de la historia universal, según el caso, signados por la tortura, el holocausto, genocidios, las desapariciones forzosas de personas, el robo de bebés o los campos de concentración. Que ello no puede ser tolerado en el estado democrático parece claro[21].

Si uno necesitara abundar en la argumentación debería advertir un posible paralelismo entre una justificación preventivo general positiva de la pena y el mismo recorrido argumental sólo que ahora para justificar no la pena sino la decisión de amenaza de pena en un ámbito hasta ese momento no regulado normativamente.

Como es conocido la explicación ética de la pena desde el ángulo de la teoría de la prevención general positiva pretende afirmar que el delito es un comportamiento comunicativamente relevante que envía el mensaje de que el bien que pretendía proteger la norma jurídico penal en verdad, no vale. En este sentido, la pena no sería otra cosa que la negación del delito, el acto que implicaba la negación del bien que la norma afirma.

Algo parecido sucede con la amenaza de pena contra los actos negacionistas del holocausto o tragedias similares: se trata de negar la misma negación con una amenaza punitiva, y por ello se busca enaltecer aquello que se pretendió afirmar con la pena de los genocidas, por ejemplo.

En este sentido una teoría funcionalista de justificación de la aplicación de la pena estatal por parte de los jueces, también es una teoría de justificación de la sanción de una amenaza de pena por parte de los legisladores.

En el ámbito europeo, luego de la incorporación en algunos países de estas figuras en la legislación interna, en la década de años 90 (en Alemania por ejemplo) es importante la decisión marco del año 2008 del Consejo (2008/913/JAI), de 28 de noviembre de 2008, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal (un paso adicional a la acción común 96/443/JAI) , que incorpora la adecuación de las disposiciones legales y reglamentarias de los países de la UE en relación con los delitos de carácter racista o xenófobo. Se indica que algunas manifestaciones graves del racismo y xenofobia deben constituir un ilícito en todos los países de la UE incluso mediante sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias.

Allí se establece que deben considerarse punibles: a) la incitación pública a la violencia o al odio, dirigidos contra un grupo de personas o contra un miembro de dicho grupo, definido en relación con la raza, el color, la religión o creencia, la ascendencia o el origen nacional o étnico; b) las acciones recién mencionadas realizadas con la difusión, por cualquier medio, de escritos, imágenes u otros soportes;; c) la apología pública, negación o trivialización flagrante de los crímenes de genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra tal como se define en el Estatuto de la Corte Penal Internacional (artículos 6, 7 y 8) y los crímenes definidos en el artículo 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional, cuando las conductas puedan incitar a la violencia o al odio contra tal grupo o un miembro del mismo.

Ahora bien, ingresando un poco al universo de los detalles, no cabe duda que este tipo de regulaciones debe preveer un agravamiento del disvalor de las conductas cuando son efectuadas por personas en las que se encuentra depositada la confianza pública y que, por tanto, resultan titulares de un deber calificado en cuanto al mantenimiento irrestricto del Estado constitucional de Derecho. Al igual que aquellas y aquellos miembros de las fuerzas armadas y de seguridad (policiales y penitenciarias) a quienes, en definitiva, el pueblo había conferido la exclusividad del uso de la fuerza precisamente en procura de la seguridad interior y exterior y de la soberanía constitucional.

Asimismo es necesario agravar el reproche cuando las expresiones negacionistas se formulan además haciendo denigrantes, descalificantes y peyorativos señalamientos respecto de las Asociaciones Civiles, Entidades no gubernamentales y cualquier tipo de organización cuyo ámbito de actuación e intervención social sea la protección de los Derechos Humanos y la defensa del Estado constitucional de Derecho. Pues, en tal supuesto, y generalmente con mezquinas finalidades político-partidarias, se pretende ridiculizar y restar valor a la más noble de las vocaciones humanitarias como es la de todas y todos aquellos habitantes que han empeñado su tiempo -incluso arriesgando sus propias vidas- para la construcción de una democracia sólida que no esté sujeta a las pretensiones autoritarias del terrorismo de Estado.

Desde el punto de vista de política criminal, el bien jurídico protegido sería la afectación de la paz pública y la seguridad pública con la criminalización de la conducta en cuestión[22]. Es un “bien” que pertenece a todos, sin exclusión alguna, puesto que se protege un orden determinado de la sociedad. La idea de la protección de la seguridad pública como bien colectivo, es reconocido no solo por la legislación penal actual argentina, sino también por la doctrina nacional e internacional (por ejemplo, el código penal español y alemán)[23].

En contrario con esta idea se podría afirmar como objeción que la declaración en sí misma de negar la violación de derechos humanos por parte del terrorismo de Estado no representa ningún daño a los bienes protegidos, por ejemplo, por el Estatuto de Roma. Sin embargo, como una razón a favor de su criminalización, siguiendo a Richter, se afirma que “aquí no se protege la dignidad humana, sino la paz y seguridad pública, así como la integridad física de las personas afectadas no por el discurso en sí, sino por sus efectos, los actos violentos [que podrían ser] causados por este”[24].

Por último, es evidente que no puede quedar fuera del ámbito del sistema de normas que se propone, la actividad de los medios de comunicación que con su actividad pueden multiplicar el daño de este tipo de discursos y con ello debilitar aún más las instituciones del país y el sistema democrático. Por ello se justifica la regulación expresa de esta dimensión.

En este sentido se propone una regulación similar a la siguiente, veamos:

“Negación y legitimación del genocidio y de los crímenes de lesa humanidad cometidos durante el terrorismo de estado”.

ARTICULO XX. – Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que públicamente o en una reunión de personas, de manera que pueda perturbar la paz pública:

a. negare la existencia y/o la naturaleza contraria a la humanidad de los actos genocidas y los crímenes de lesa humanidad cometidos durante el terrorismo de estado;

b. trivialice, reivindique o legitime los actos genocidas y/o los crímenes de lesa humanidad cometidos durante el terrorismo de estado, o enaltezca a sus perpetradores o cómplices.

c. trivialice, reivindique o legitime un acto de los descritos en los[25] artículos 6 y 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

No será punible el abogado matriculado que, en el marco de la defensa técnica de una persona, niegue la existencia de un concreto y determinado acto genocida y/o delito de lesa humanidad cuando sus expresiones se formulen en el marco de una audiencia y/o proceso judicial.

Los medios de comunicación que, por la prensa escrita, radial, televisiva o mediante el uso de la red internet o cualquier análoga difundan estas expresiones serán sancionados con la pena de multa de quince sueldos básicos de un magistrado de la Corte Suprema de la Nación y la asistencia a cursos sobre la temática, de todas las personas físicas involucradas, por 15 horas presenciales de capacitación organizados por la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

En este último caso, esos medios deberán difundir la decisión judicial que los ha encontrado responsables del hecho descripto en el párrafo anterior en la siguiente publicación o programa, utilizando el mismo tiempo y el mismo espacio con el cual se expresó la infracción.

ARTICULO XXI. La pena será de uno a tres años de prisión si concurriere alguna de las siguientes circunstancias:

Los hechos descriptos en el artículo anterior fuesen cometido por funcionario público de cualquier poder o miembro de las fuerzas armadas o de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria. En este caso el funcionario además será sancionado con la inhabilitación para ejercer cualquier cargo público por el doble de tiempo por cual fuere condenado a pena de prisión.

Cuando las expresiones descriptas en los incisos a y b del artículo anterior fuesen formuladas haciéndose, además, particular señalamiento a una víctima o grupos de víctimas de los actos genocidas y de los crímenes de lesa humanidad cometidos durante el terrorismo de estado, o bien a sus familiares;

Cuando las expresiones descriptas en los incisos a y b del artículo anterior fuesen formuladas con referencias descalificantes y/o peyorativas respecto de las Asociaciones Civiles, Entidades no gubernamentales y cualquier tipo de organización cuyo ámbito de actuación e intervención social sea la protección de los Derechos Humanos y la defensa del Estado constitucional de Derecho.

VI. Conclusión.

La sanción de una regulación penal específica, se erige como un instrumento elemental para expresar cuál es la configuración social que reclama una comunidad democrática en la cual el estado de derecho y la dignidad de la persona forman parte de pilares esenciales e impostergables, que no puede ser otra que  aquella dotada de memoria histórica, en la que no hay lugar -ni debe haber permiso- para discursos tendientes a la reivindicación de quienes infundieron el terror y nos dejaron una cicatriz permanente en nuestras conciencias humanitarias.

Buenos Aires, 4 de febrero de 2025.

Referencias:

[1] Doctor en Derecho (Universidad de Buenos Aires) Catedrático de derecho penal y procesal penal (UBA). Ex Fiscal General (República Argentina).

[2] Ver, Informe Leda # 1, “Discursos de odio en Argentina”, Junio, 2021,Laboratorio de Estudios sobre Democracia y Autoritarismos (LEDA/Lectura Mundi) Grupo de Estudios Críticos sobre Ideología y Democracia (GECID-IIGG/UBA), estudio realizado con apoyo del Conicet y de la Cámara de Diputados de la Nación,

[3] Bruneteau, Bernard, “El siglo de los genocidios”, traducción del original en francés -2004- de Florencia Peyrou Tubert y Hugo García Fernandez, Alianza, Madrid, 2023, pág. 14 y sgte.

[4] Ver, Bruneteau, op.cit.

[5] “No hay duda de las consecuencias negativas que tiene cualquier forma de difusión del negacionismo en una sociedad atravesada por un genocidio. Sin embargo, el negacionismo estatal configura una de sus modalidades más violentas, dado que abre un camino a la impunidad.  

Asumir el discurso negacionista, disfrazándolo de revisionismo histórico, desde el propio aparato estatal tiene un alcance mucho mayor que aquel que es ejercido a través de la banalización y relativización realizada por cualquier ciudadano en su cotidianeidad, incluso desde el indeseable negacionismo difundido por los medios de comunicación.

Incluso, es posible preguntarnos si no es el propio negacionismo estatal el que propicia las reinterpretaciones negacionistas, colocándolos en la agenda del resto de la sociedad. El discurso del odio enfrenta a la sociedad democrática a la paradoja de la tolerancia, que debe dar respuesta a si, en aras del pluralismo y la tolerancia que constituyen la base de la democracia, se debe permitir la propagación de ideas opuestas a esa tolerancia y a la propia democracia, o si, en defensa de la democracia, se debe ser intolerante con el intolerante “. Paramidan, Agustín, “Negacionismo y derecho penal. Reflexiones sobre su punición, Revista Pensamiento Penal, 11/04/2023, https://www.pensamientopenal.com.ar › files, pág. 16.

^[6] Como sabemos, el derecho a la libertad de expresión se encuentra consagrado en la Constitución Nacional (artículos 14 y 32), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 19 y 20), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) (artículo 13), la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 19) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo 4). Sólo para citar algunos instrumentos nacionales, regionales y universales.

[7] Ver, Paramidan, Agustín, cit, “Negacionismo y derecho penal. Reflexiones sobre su punición, Revista Pensamiento Penal, 11/04/2023, https://www.pensamientopenal.com.ar › files.

[8] Di Cesare, Donatella, “Si Auschwitz no es nada. Contra el negacionismo”, traducción de Azul Russo, Katz, Buenos Aires, 2023, pág. 13.

[9] Op.cit., pág. 14.

[10] Ídem, pp. 132 y siguientes. provienen de diversos sectores de la sociedad –de carácter social, cultural, ético y político–.

[11] GANDSMAN, “Narrative, Human Rights and the Ethnographic Reproduction of Conventional Knowledge”, Anthropological, N.° 55, 2013,1-14; GELMAN, Juan, “La culminación de los dos demonios”, Prosa de Prensa, Zeta, Buenos Aires, 1997, pp. 24-25; MALAMUD GOTI, Jaime, “What´s good and bad about blame and victims”, Lewis & Clark Law Review, vol. 9:3, 2005, pp. 629- 646.

[12] CONADEP, Nunca Más. Informe de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas, cap. III.

[13] SACAVINO, Susana, “Pedagogía de la memoria y educación para el “nunca más” para la construcción de la democracia”, Folios, n°41, 2015, 69-85, p. 73.

[14] Sancionada por el Congreso el 30/11/2000 y el Poder Ejecutivo la promulga el 08/01/2001.

[15] El concepto de “genocidio” como práctica social, véase en FEIERSTEIN, Daniel, Genocide as social practice, Rutgers University Press, London, 2014, p. 11.

[16]Firmado por Argentina en el 1967, ratificado en 1968.

[17]RICHTER, Anna, “El discurso del odio. Primer acercamiento”, GARGARELLA, ALVAREZ & IOSA (coord.), Acciones Privadas y Constitución, Rubinzal, Buenos Aires, 2021, 697-718, pp. 699.

[18] RICHTER, Anna, “El discurso del odio. Primer acercamiento”, p. 706.

[19]NINO, Carlos, Etica y Derechos Humanos, Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 406.

[20]Por ejemplo, desde una postura consecuencialista, en el derecho penal anglosajón, es el límite impueto por el Harm principle (el principio del daño), véase en FEINBERG, Joel, Harm to others, Oxford University Press, New York, 1984, p. 31.

[21] Ver, sobre la legitimación de la intervención penal en la regulación y prevención de las acciones negacionistas el buen trabajo de Thus, Valeria, “Daño negacionista y Derecho Penal: resignificando la lesividad en el siglo de los genocidios”, en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo | ISSN 0328-5642 | e-ISSN 2718-7063 | pp. 31-54 | Año 18, No 2 | Noviembre de 2020

[22] HEFENDEHL, Roland, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, Carl Heymanns, Berlín, 2002, p. 288.

[23]ROXIN Claus y GRECO Luís, Strafrecht, C.H. Beck, Múnich, 2020, p. 52; APARICIO DIAZ, Luis, “Asociaciones ilícitas terroristas: la superación de los marcos tradicionales en la STS de 19.01.07”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2009, 1-29, p. 23.

[24] RICHTER, Anna, “El discurso del odio en clave penal – un primer acercamiento”, En Letra: Derecho Penal, año IV, n°11, 2021, 49-71, p. 59.

[25] Artículo 6: Genocidio A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “genocidio” cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal:

 a) Matanza de miembros del grupo;

b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;

c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;

d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;

e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.

Artículo 7 Crímenes de lesa humanidad

1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

a) Asesinato;

b) Exterminio;

c) Esclavitud;

d) Deportación o traslado forzoso de población;

e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;

f) Tortura;

g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable;

h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;

i) Desaparición forzada de personas;

j) El crimen de apartheid;

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física”.

La entrada ODIO EN DISCURSOS Y NEGACIONISMO – POR MAXIMILIANO RUSCONI se publicó primero en La Tecl@ Eñe Revista.

Por Maximiliano Rusconi[1]

(para La Tecl@ Eñe)

1. Introducción.

El 9/12/1985, hace 40 años, fue dictada la sentencia en el llamado “juicio a las juntas militares” que tomaron el poder en la Argentina en 1976 y en 2026 se cumplen 50 años de una de las mas dramáticas y duraderas interrupciones a la democracia de America Latina.

En la Argentina, ninguna sentencia judicial ha tenido tanta relevancia histórica y prestigio nacional e internacional como la mencionada “causa 13/1984’.

El 24/3/1976 inició el “terrorismo de estado”: privaciones ilegitimas de la libertad en centros clandestinos de detención, interrogatorios con torturas, desaparición de personas, apremios, saqueos de viviendas, sometimiento a servidumbre, sustracción de menores, sustitución de identidad de niños nacidos en cautiverio y extorsiones entre otros delitos de gravedad.

Los cuerpos de los muertos debían desaparecer quemados, enterrados en fosas comunes. Algunas personas eran arrojadas al Rio de la Plata, desde aviones, con vida, aunque semi-inconscientes por efecto de inyecciones de pentotal sódico.

Al jefe del ejército, Jorge R. Videla, se lo acusó como autor de 83 homicidios agravados, 504 privaciones de la libertad y 254 aplicaciones de tormentos y 23 reducciones a servidumbre y al Jefe de la Armada Naval, Emilio E. Massera, la Fiscalía le imputó 83 homicidios agravados, 523 privaciones de la libertad, 267 aplicaciones de tormentos y 23 reducciones a servidumbre, solo para mencionar dos de los casos mas graves.

En el informe denominado “Nunca Más” la CONADEP detalla que a partir del golpe militar fueron privadas ilegítimamente de su libertad decenas de miles de personas en todo el país y 8.960 continuaban desaparecidas al momento en que se entregó el dictamen (1985)^[2].

Con el argumento de combatir la violencia de algunos sectores militantes de la izquierda política, fueron firmados durante el año 1975, es decir todavía durante un gobierno democrático, cuatro decretos que ordenaban “aniquilar”^[3] a la llamada ‘subversión’.

En el juicio solo se trató de algunos de los delitos cometidos por nueve representantes de de las fuerzas militares que asumieron la conducción ilegítima del Estado.

El juicio mismo y su sentencia usualmente reciben evaluaciones positivas.

Comparando procesos parcialmente similares en la historia mundial, hay algunas ventajas en el trámite de la causa 13/1984, pero ello no puede anular la posibilidad de detectar varios de los problemas de los que adolece ese enjuiciamiento.

El análisis de las virtudes y defectos de esa decisión como hecho institucional debe hacerse sin prescindir del contexto social y político. Esa perspectiva enaltece las bondades del juicio y de su sentencia.

El objetivo de este trabajo sin embargo es ofrecer una mirada parcialmente alternativa a las más usuales y analizar méritos pero también defectos del juicio y la sentencia.

Es un deber del jurista el análisis crítico de decisiones de tanta importancia desde el más puro tamiz normativo y conceptual.

Se busca evaluar esa decisión como si hubiera salido a la luz pública hoy mismo.

Marcelo Sancinetti^[4], en pleno festejo acrítico de todo lo que rodeó al juicio y a la sentencia produjo posiblemente el único estudio serio y profundo de los extremos discutibles de la decisión.

Un sector muy valioso del mundo académico sí fue muy contundente a la hora de objetar los nuevos pasos del camino de la impunidad que se reflejaron en las llamadas leyes de punto final y obediencia debida[5].

La evaluación cuatro décadas después no es sencilla porque se trata de un juicio sobre el cual se ha construido una óptica para evaluar los caminos institucionales correctos éticamente y útiles socialmente destinados a instalar la memoria colectiva y sanar las heridas comunitarias en cada uno de los ciudadanos y en el propio sistema democrático.

Se le atribuye al gobierno de esos años y a los intelectuales que ayudaron a desarrollar la ingeniería de ese proceso un conjunto importante de méritos teniendo en cuenta las limitaciones y los riesgos imaginables.

Normalmente, incluso ahora, aunque por lo bajo se escapen algunas observaciones, se cree que es mucho más “lo bueno que lo malo”. Algo así como si ese juicio hubiera estado atrapado por la lógica del estado de necesidad: evitar el mal peor. Debía haber un juicio, alguna condena y todo con inusitada rapidez si se repara en la complejidad del tema. El proceso duró aproximadamente 6 meses^[6].

2. Los hechos

El informe CONADEP y el juicio mismo pudieron dejar a las claras los detalles de un plan macabro llevado a cabo por las tres fuerzas armadas.   

A partir del golpe de estado se ordenó un plan para:

1. capturar a “sospechosos” de actos subversivos o de tener vínculos con la subversión;
2. conducirlos a unidades militares;
3. Interrogar bajo tormentos y condiciones de vida inhumanas para quebrar su resistencia moral;
4. actuar en la clandestinidad más absoluta;
5. discrecionalidad en los cuadros inferiores para determinar la suerte del aprehendido: liberación, proceso militar o civil, o eliminación física.

Para garantizar impunidad fue asegurado que los organismos legales de prevención del delito no interfirieran en la realización de los procedimientos ilegales y negados los hechos ante las solicitudes del poder judicial, de familiares y gobiernos extranjeros.

Fueron efectuadas falsas investigaciones sobre lo que ocurría y se intentó persuadir a la opinión pública nacional y extranjera de la supuesta falsedad de las denuncias argumentando que se trataban de campañas armadas por las mismas organizaciones guerrilleras solo para procurar el desprestigio de gobierno.

Se evitó la publicación en la prensa de noticias relativas a desapariciones de personas o hallazgos de cadáveres y se pusieron en funcionamiento centros administrativos para la supuesta búsqueda de personas a sabiendas de su inutilidad.

Quedó claro que los acusados tuvieron el dominio de los hechos debido a que justamente controlaban la organización que los produjo.

La sentencia aseguró que los hechos no eran originados en decisiones individuales sino producto de una orden de actuación sistemática.

Los jueces recordaron que los acusados no solo dirigían sus respectivas fuerzas sino también las de seguridad (…) con lo que no existía autoridad que pudiera controlar eficazmente lo que acontecía”.

Por ello, se llega a la conclusión de que el ejecutor concreto perdía relevancia, ya que el dominio de quienes controlaban el sistema sobre la consumación de los hechos que ordenados era total y si algún subordinado se resistía automáticamente era reemplazado por otro.

El plan trazado no podía ser frenado o frustrado por la decisión del ejecutor del nivel operativo, ya que él era un mero engranaje de una gigantesca maquinaria.

Para los jueces quedaría probado que si los subordinados cometieron delitos que no formaban parte de las órdenes eran consecuencias previsibles del plan adoptado.

Esto implicó un conjunto de consecuencias en el plano de las atribuciones a los acusados que luego solo se reflejaron parcialmente y con ciertas debilidades argumentales.

3. La limitación de los hechos sometidos a juzgamiento

Un aspecto objetable de la acusación, el juicio y la sentencia fue la reducción de los hechos analizados.

1. La omisión de la acusación y condena por el delito de rebelión

Sin duda era necesario un mensaje de la decisión política y social de no permitir más las interrupciones al sistema democrático y de que esto se trataba de un delito de enorme gravedad. Aquí anidaba un eje que debió tener protagonismo prioritario luego de una dictadura sangrienta, duradera y cruel.

En ese sentido no es aceptable que no haya habido acusación y condena por el delito de rebelión o sedición (artículo 226 del código penal argentino^[7]) reprimía al que se “alzare en armas para…deponer alguno de los poderes públicos del gobierno nacional…o impedir, aunque sea temporalmente, el libre ejercicio de sus facultades constitucionales o su formación o renovación en los términos y formas legales”. Exactamente lo que sucedió desde marzo de 1976 y hasta Diciembre de 1983. Un delito que se hubiera probado muy fácilmente sin demasiados esfuerzos investigativos.

Para esa acción se preveía una pena privativa de la libertad de 3 a 10 años. El máximo de la pena era muy superior a algunas de las sanciones recibidas por aquellos que habían depuesto al gobierno constitucional. Ello hubiera impedido que se formulara cualquier absolución a quienes se juzgaba.

Esa posibilidad era en el derecho penal argentino absolutamente contra legem e inaceptable desde el punto de vista ético.

b. La acusación de la fiscalía

La Fiscalía acusó por poco más de 700 casos de un primer universo, como se afirmó, de cerca de 8900 casos detectados por la CONADEP; es decir, ya el trabajo de la Fiscalía, más allá de las aristas positivas, culminó en una acusación que significaba un porcentaje menor al 8 % de los casos identificados.

c. La condena de la Cámara

Las penas aplicadas en la decisión de la condena de la cámara de apelaciones fueron muy distintas a lo pretendido por el Ministerio Público y el resultado final estuvo condicionado por algunos errores conceptuales y contradicciones.

A Jorge R. Videla se le atribuyeron 66 homicidios doblemente calificados por alevosía e intervención de tres o más personas; 4 tormentos seguidos de muerte; 93 tormentos; 306 privaciones ilegales de libertad calificadas por violencia y amenazas; 26 robos. Se resolvió aplicarle la pena de reclusión perpetua.

A Emilio E. Massera, se lo encontró responsable de tres homicidios agravados por alevosía; 12 tormentos; 69 privaciones ilegales de libertad calificadas por violencia y amenazas; y 7 robos, se le aplicó la pena de prisión perpetua.

A Orlando R. Agosti, se lo consideró responsable de 8 tormentos y de 3 robos, se le aplicó una pena de cuatro años y seis meses de prisión.

A Roberto E. Viola, se le determinó responsabilidad en 11 tormentos; 86 privaciones ilegales de libertad y 3 robos, le correspondió una pena privativa de la libertad de 17 años de prisión.

A Armando Lambruschini, se le atribuyeron 35 privaciones ilegales de libertad y de 10 tormentos, le correspondiente en ocho años de prisión.

Y, por último, de modo muy sorpresivo la sentencia terminó absolviendo a Leopoldo Fortunato Galtieri, Omar Rubens Graffigna, Jorge Isaac Anaya y Basilio Lami Dozo.

4. El concepto de autor en la sentencia.

Los jueces se preguntaron: ¿De qué modo se puede considerar autor a quien no ha ejecutado en forma directa las acciones que se definen como ilícito pero que de algún modo ha dominado el funcionamiento de un aparato de poder desarrollado en plena ilegalidad y que ha producido delitos de gravedad calificados como de lesa humanidad?  Ellos reconocieron en un caso de enorme relevancia que era factible imputar autoría a un autor de escritorio en supuestos en los cuales el ejecutor también podía ser imputado y no era visible ninguna eximente que pudiera justificar el traslado de la imputación del ejecutor de propia mano al ámbito de quien dominaba la estructura de poder. Ello era importante y es valorable.

En el caso que se juzgó en la Argentina se daban los criterios que la doctrina dominante parece exigir para la aplicación del concepto de autoría por dominio del aparato de poder: una estructura organizada jerárquicamente, dominada por el hombre de atrás, que a raíz de esa conducción el organismo se haya apartado en forma absoluta del ordenamiento jurídico, que el ejecutor aparezca meramente como una pieza intercambiable en el engranaje del aparato de poder, con alta predisposición y vinculable con la organización.

Como ya es muy conocido Roxin formuló diversas posibilidades teóricas de la autoría mediata entre ellas la relacionada con el funcionamiento de los aparatos de poder estatales organizados^[8].

La responsabilidad del autor que emite una orden ilegítima desde su escritorio no puede fundamentarse en el dominio a través de la falta de punibilidad del autor inmediato, él es perfectamente punible.

La responsabilidad del autor mediato debe buscarse en un argumento propio del funcionamiento de estas grandes estructuras: la fungibilidad del instrumento, por ejemplo. Más allá del contacto físico con el ejecutor o de la posibilidad de la decisión final de ejecución en manos del autor inmediato, es claro que el dominio del hecho se basa en la estructura misma del organismo que asegura de manera inevitable que la orden será cumplida[9].

Para la fiscalía existía una estructura que traslada el carácter de autor a quien da las órdenes sin restarlo del ejecutor inmediato.

La fiscalía siguió mucho mas fielmente que la sentencia la idea expresada en la autoría por dominio del aparato estatal.

La acusación del Fiscal, técnicamente superior a la sentencia^[10], menciona los casos correctamente de Stachinskij y Eichmann que habían sido situaciones inspiradoras en el planteo de Roxin. En relación con Eichmann se dijo que “fue considerado autor el sujeto enjuiciado, no obstante ser ajeno a la realización material de algún acto de los descriptos en el tipo delictivo». 

Los jueces, siguiendo la tesis de Zaffaroni, afirmaron que “…los antecedentes reseñados resultan elocuentes en demostrar que la expresión determinar a otro del art. 45 del CP tiene un alcance más vasto que la mera instigación”[11]; y que resulta un sustento dogmático mucho más firme de la autoría mediata que la primera parte del art. 45 del CP.

Posiblemente todavía queden por desarrollar ulteriores consecuencias para la convivencia de ambos modelos de atribución de autoría. Si se multiplican por dos las posibilidades y formas de intervención como autor y/o partícipe en un hecho ejecutado en el marco del dominio de una organización institucionalmente desviada cada autor (de escritorio y del caso individual) representan núcleos de imputación que operan con cierta autonomía. Algo que fue obviado por la decisión.

5. ¿Obediencia debida?

Ahora bien, la Cámara continuó con afirmaciones sorpresivas.

Los jueces sostuvieron, de modo injustificado, que “es presumible que muchos subordinados puedan alegar en su favor la eximente de obediencia debida o un error invencible respecto de la legitimidad de las órdenes que recibieron”.

Allí se juzgaba a personas de las cuales emanaron las ordenes y no había razón para ocuparse de la situación de los receptores directos o indirectos de esas ordenes. Los jueces condicionaron a los futuros jueces (¿o legisladores?) que debían evaluar el comportamiento de los subordinados.

En delitos de “lesa humanidad” no hay posibilidades de que el ejecutor pueda ampararse en esa eximente.

La decisión transmite la idea de ir navegando por aguas políticamente aceptables, ¡algo que es, justamente, inaceptable!

7. Los límites de la imputación vertical, horizontal y temporal: el principio de oportunidad interno

La sentencia reconoce algunos puntos que, lamentablemente, no han producido las consecuencias correctas en el sistema de imputación sobre el que se estructuró el juicio.

En la decisión se describe que las operaciones ilegales contaban frecuentemente con un aviso a la autoridad de la zona para generar un “área libre”, asegurando de este modo que no haya ninguna interferencia. 

Los secuestros ocurrían de noche, con saqueo de las viviendas en el domicilio de las víctimas, quienes eran llevadas de inmediato a unidades militares o policiales distribuidas por todo el país y cuya existencia era ocultada al conocimiento público y los secuestrados eran interrogados en la mayoría de los casos bajo tormentos utilizando métodos de tortura similares.

Existieron avisos que confirmaban el conocimiento de los hechos como el gran número de presentaciones de habeas corpus que fueron rechazados debido a que en general las autoridades militares negaron la detención de los beneficiarios o proporcionaban informes evasivos y reticentes.

Incluso la Conferencia Episcopal Argentina se reunió con miembros de la Junta Militar.

Los jueces reconocen que se consolidó un sistema operativo ordenado por los comandantes en jefe de las tres fuerzas y que la junta militar se erigió desde el 24 de marzo de 1976, como el máximo órgano político del Estado, pero definieron que todo ello no era suficiente para fundar la imputación a la junta (es decir, la conjunción de las tres fuerzas en sí misma considerada). Esa limitación debe ser objetada ya que, como el propio fiscal lo reconoció, el 28/04/1983 la Junta emitió lo que se llamó como “documento final” en el que fueron aprobados en su totalidad los planes llevados a cabo contra la guerrilla. Para los jueces el documento no demostraba que la junta militar fuera quien se encargó de comandar las acciones, que la existencia de normas que otorguen facultades no implicaba que ellas hayan sido ejercidas y que la mutua colaboración entre fuerzas tampoco certificaba la intervención de un ente superior.

Se concluyó que la idea de una responsabilidad global de las juntas militares no encontraba sustento en la prueba incorporada al expediente.

Era correcta la idea de la Fiscalía de que cada jefe que (hacia abajo) era autor mediato por dominio del aparato de poder respecto a los hechos de su fuerza también era coautor (horizontalmente) con los otros jefes respecto a hechos ajenos a su fuerza.

Teniendo en cuenta que la autoría por dominio de la voluntad de un aparato de poder no requiere demostrar el aporte en cada acto lesivo individual o, mejor dicho, que el aporte ya es la propia conducción del aparato, debió haberse visto una coautoría en el máximo nivel institucional para esa conducción.

La imputación de coautoría hubiera implicado triplicar la posibilidad de círculos concéntricos para la atribución de participación.

No son visibles las razones por las cuales los jueces consideraron “absolutamente ajenos a la responsabilidad de cada comandante, los hechos cometidos por cada uno de los otros colegas de mando. Lo que luego se denominó responsabilidad por fuerzas, concepto contrario a la responsabilidad por juntas.

El co-dominio entre los tres comandantes de cada período residía ya en la conducción misma de ese aparato de poder: nadie era en verdad totalmente autosuficiente.

En sistemas jerarquizados, de carreras tan formales y rígidas era evidente que ello sucedió en casi todos los casos. Si el teniente general Viola ocupó un alto cargo durante la Jefatura de Videla y desde ese lugar prestó una colaboración no había razón para no incluir la atribución de esos actos.

Ello redundó en una irracional atenuación de la pena de los miembros de la segunda y tercera junta respecto de los de la primera.

8. El olvido de las estructuras omisivas

Tampoco se observó que un sistema que garantizaba “zonas liberadas”, dejaba las cosas muy claras para la atribución de los hechos a las fuerzas que no ejecutaban operativos de “su jurisdicción” en base a lo normado en el art. 106 del CPA [12]. ¿cuál es la razón por la cual estaba bloqueada la atribución de omisiones?

La Fiscalía, quizá con una línea argumental un tanto confusa, acusó de modo subsidiario por la forma omisiva.

Según el Fiscal Moreno Ocampo: aun cuando los acusados “no hubieran dado órdenes criminales, aun cuando los tormentos, las torturas y las muertes hubieran sido cometidas por oficiales y tropas que no estaban obedeciendo a sus mandos, aun de aceptarse esta postura hipócrita (…) son penalmente responsables; ello es así porque, en determinadas circunstancias, omitir, no actuar, constituye un delito”.

9. El concurso de delitos y una curiosa determinación judicial de la pena

Por otro lado, la decisión judicial analizada con criterio posiblemente defendible condenó por las figuras en concurso real. Lo llamativo es que si se tomaba en serio el hecho de que los delitos cometidos concursaban en forma real entonces se hacía casi imposible justificar las penas adjudicadas.

La referencia remite a las penas intermedias de Agosti (4 años y seis meses), Viola (17 años) y Lambruschini (8 años).

Teniendo en cuenta las escalas penales de los tipos imputados no queda claro cuáles han sido los criterios que se utilizaron para la fundamentación punitiva en la sentencia penal. Las confusas y esporádicas referencias normativas no ayudan.

En el caso de Agostí, por ejemplo, que se haya considerado que “8 tormentos” y “3 robos” merecen una pena de 4 años y seis meses es injustificado.

Pero, con la referencia concursal o sin ella, tampoco se expuso en toda la sentencia criterio alguno de determinación judicial de la pena de aquellos que mencionan los arts. 40 y 41 del CPA.

El artículo 55 del código penal argentino dispone que para el caso del concurso real la pena será determinada entre el mínimo mayor y un máximo originado por la suma aritmética de las penas máximas.

Tenían razón quienes, desde los organismos de derechos humanos, pusieron el grito en el cielo ante este modo de mensurar ilícitos tan graves.

10. Evaluación final.

La sentencia analizada cumplió un rol indiscutible y necesario; asimismo ayudó a que las generaciones posteriores conocieran el horror que vivieron sus padres y abuelos, pero es necesario remarcar adicionalmente algunos errores, falencias y también arbitrariedades que generaron segmentos de impunidad en una tragedia que no admitía espacio para indulgencias caprichosas. De un modo u otro la sentencia fue técnicamente muy superior a la posterior decisión de la Corte Suprema de Justicia. Como hemos dicho esta mirada se beneficia de la observación de todo el proceso 40 años después.

Para decirlo con palabras de Eberhard Schmidt, recordadas a estos mismos efectos por Sancinetti^[13]: el jurista no puede siquiera permitir que se diga que entre tanto él ha guardado silencio^[14].

Referencias:

[1] Catedrático de derecho penal y procesal penal de la Universidad de Buenos Aires. Ex Fiscal General de la Procuración General de la Argentina. Ex Funcionario de la Misión de las Naciones Unidas para la Protección de los Derechos Humanos en Guatemala (MINUGUA).

^[2] Aunque los organismos de derechos humanos sostuvieron en general el numero de 30.000 desaparecidos.

^[3]En el diccionario de la lengua española la definición de aniquilar, remite a sinónimos como exterminar, arrasar, dinamitar, masacrar, devastar, destrozar y destruir. Una nota curiosa surge de ver la acepción del verbo en el contexto de la física: “Dicho de una partícula elemental. Reaccionar con su antipartícula, de forma que desaparecen ambas (…)”. La idea de que alguien puede desaparecer es tristemente célebre en la Argentina.

^[4]Sancinetti, Análisis crítico del juicio a los ex-comandantes, en Derechos Humanos en la Argentina post-dictatorial, 1988, p. 1.

[5]En la doctrina argentina, Sancinetti, “Validez y alcance del proyecto de “punto final”, Revista Doctrina Penal, 1987, 117. En la misma obra ver, Maier, “El proyecto de Punto Final”, p. 141 y ss; Maier, ‘Desobediencia debida (a propósito de la llamada ley de obediencia debida)”; Nuñez, “¿Son ilimitadas las facultades del congreso?, p. 393 y ss. Nino, Juicio al mal absoluto, 2015, p. 276. Ambos, Impunidad y derecho penal internacional, Ad-Hoc, 1999, p. 278.

^[6] Por ello es posible afirmar que el estándar de preocupación del gobierno por el juzgamiento de las masivas violaciones a los derechos humanos no era idéntico al que expresaban los organismos no gubernamentales como el CELS (centro de estudios legales y sociales), el MEDH (movimiento ecuménico por los derechos humanos), la Liga Argentina por los Derechos Humanos, la Asamblea Permanente, las Madres de Plaza de Mayo, el Centro de Estudios Legales y Sociales, entre otros.

^[7] En adelante CPA

^[8]Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 1. Aufl. 2003, § 25, Rdn. 105.

[9]Stratenwerth/ Kuhlen, Strafrecht Allgemeiner Teil I, 5. Aufl., 2004, p.. 271.

^[10] Aunque la sentencia de cámara lo fue respecto de la que emanó de la CSJ.

[11]Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, IV., 1982, p.  296.

[12] El delito del abandono de personas en el art. 106 del CPA: “El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6 años. La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión”.

^[13] Sancinetti, pag. 57.

^[14] Schmidt, E, Lehrkommentar zur Strafprozeßordnung un zum Gerischtsverfassungsgesetz, Teil 1: Die rechtstheoretischen und die rechtspolitischen Grundlagen des Strafverfahrensrechts. 2. Auflage, 1964. p.  10.

*Abogado. Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Penal (Universidad de Buenos Aires).

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